一家之言

　　在案件是非的裁判外，更重要的是让诉讼推动各方思考、产生法制教育的意义，推动法律制度完善。这对各方都是有益的。

　　12月19日北京高级法院开庭审理了欣泰电气公司诉中国证监会案。2016年7月证监会以欺诈发行为由处罚了欣泰电气，该公司不服，诉至北京第一中级法院，败诉后继续上诉至高级法院。

　　欣泰电气财务数据造假，确属定论。但提起行政诉讼，同样是其法定权利，不应视之为刁民负隅顽抗或拿法律做挡箭牌。本案的一个重要背景事实是：欣泰电气所受处罚很重。常见的信息披露违法责任的法定罚款上限是60万元，但本案按照《证券法》第189条“不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”对上市公司和实际控制人分别按募集资金总额的3%予以了处罚。欣泰电气最终因为欺诈发行而被强制退市。故而其违法行为与承担的后果是否成比例，值得认真对待。

　　我国正在致力于建设法治社会。此次证监会主席助理（曾任证监会法律部主任、首席律师）黄炜亲自代表证监会到法院出庭，并就此发布官方公告，态度郑重，也表明证监会愿意从法律层面严肃应对此桩诉讼，而不是简单视之为无良公司的无理取闹，故我们也有必要对此略作一些具体分析。

　　如北京大学的一份研究报告认为：欣泰电气虽然存在财务数据造假，但其纠正后的真实财务数据仍然符合相关发行规则规定的最低硬性指标。尽管财务会计文件有虚假记载不符合《证券法》第13条的公开发行条件，但不一定应直接等同于第189条情形。证监会和一审法院并未接受此观点。

　　对此，本人认为，由于我国新股发行采取的是投票式的综合审查且竞争惨烈，并非符合最低硬性指标就能获准，所以逻辑上讲第13条设定的多种多样的发行条件都必须符合，即使是财务指标中度注水，也不能保证未曾逾越核准的生死红线。故证监会可以认定欣泰电气违反第13条任何一项就能实现第189条的“骗取核准”的效果。

　　但本案进入司法流程的意义也因此凸显，即到底多严重的发行违规行为能被视为“骗取核准”，是证监会说了算？还是有一个可以由法院掌握的客观标准？不妨在二审中明确。

　　本案的最终判决结果自然让人关心，但诉讼本身价值同样不小。证监会成立二十多年来，针对它的行政诉讼寥寥。但这并不意味着证监会执法毫无瑕疵。欣泰电气行政诉讼没有涉及针对公司实际控制人的部分，可证监会对身兼欣泰电气实际控制人和董事长的同一人就其上述不同身份做了处罚，亦受到了前引北大报告的质疑。笔者也认为可商榷。因为处罚实控人的法理是因其指使了造假等违法行为，在上市公司在董事长指挥下自行造假时，谈不上被实控人指使，否则成了同一人自己指使自己。

　　在极为有限的针对证监会的诉讼案例中，凯立公司和风神轮胎公司均获得过胜诉。但在案件是非的裁判外，更重要的是让诉讼推动各方思考、产生法制教育的意义，推动法律制度完善，这对各方都是有益的。我们支持证监会加大监管和执法力度，更支持证监会在法律框架内增强行为的规则性、透明度，加大对监管和执法行为的说理程度、进一步明确法律适用依据和行政裁量的统一标准。而司法审查可谓是一个重要的助推。

　　□缪因知（中央财经大学法学院副教授）