前不久，一则关于“女子生3胎被开除”的新闻被网民热议。李女士系浙江杭州某区街道办事处的一名专职社区工作者，从事计划生育相关工作。2019年底，李女士怀上了第三胎。2020年8月3日，李女士向单位提交产假申请，单位告诉她，因属于“计划外生育”，“不存在请假一说”。之后等孩子出生三个月后，李女士回到单位上班，却被告知“不用来了，过段时间直接办手续”，没多久收到单位发来的书面解除劳动关系的通知。李女士向当地仲裁委申请裁定街办支付赔偿金及补发工资14余万元，仲裁委驳回其申请，目前该案已起诉至萧山区人民法院。

　　这个网络事件也提醒了所有女性关注怀孕期间的各项权益，我们一起看法律对大家关心的问题如何规定：

　　用人单位可以开除哺乳期妇女吗？

　　在我国，女职工的孕期、产期和哺乳期是受到法律的保护。

　　《劳动合同法》第二十六条：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

　　第二十七条：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

　　用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

　　以上两个法条所列情形均不适用于“三期”女职工（在孕期、产期、哺乳期的女性劳动者）。但“三期”女职工如果满足下述所列法条，才可以解除劳动关系。

　　《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

　　这也一定程度上看出了立法对待孕期、产期和哺乳期的女职工的特殊保护。大致总结一下，如果因劳动者自身原因，那么是可以解除双方之间的劳动关系，但如果是非劳动者原因，那么用人单位不能解除劳动关系。

　　用人单位援引地方性法规开除李女士，该如何看待这个问题？

　　根据案情，该单位认为李女士超生，系违反计划生育政策，不享有法定的产假待遇。根据《浙江省人口与计划生育条例》第四十四条规定，给予李女士开除公职的处分。

　　《浙江省人口与计划生育条例》第四十四条：不符合法定条件多生育的，除按照本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇，男女双方各处降级以上的处分，直至开除公职。县（市、区）人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施。

　　该份文件属于地方性法规

　　需要明确的是：李女士是否属于公职人员呢？

　　如果李女士是公职人员，那么单位按照《浙江省人口与计划生育条例》的规定，是可以开除其公职的。如果李女士是公职人员身份，不适用劳动法相关规定，那单位援引地方性法规看似是有据可依的。

　　但该条例很明显已经影响到人民自由权利，触犯了法律保留原则，即对于影响人民自由权利之重要事项，没有法律之明确授权，行政机关即不能合法作成行政行为。换言之，社会生活中某些重要的事项，应保留给立法机关以法律规定之，其它任何法的规范都无权规定，行政权非有法律依据不得为之。目前地方立法相关规定已经不适应我国人口发展政策的变化要求，对地方人口与计划生育法规中与改革方向和政策精神不相符的有关规定及时进行调整。

　　如果李女士不是公职人员，则单位开除处在哺乳期的女性员工，是违反了《劳动合同法》和《妇女权益保障法》的规定。明确对处于孕期、产期、哺乳期内的女职工给予了特殊解雇保护。女职工生三胎，用人单位可以依据企业的规章制度对其作出纪律处分，但不能将此作为“严重违反用人单位规章制度”的理由。如果因为李女士在用人单位请假未予批准，双方没有达成合意的情况下，一意孤行回家待产，显然达到用人单位规章制度中有关旷工的相关规定时，属于长期旷工，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权单方解除劳动合同。

　　杭州市和谐社区建设领导小组印发的《杭州市专职社区工作者管理实施办法》属于红头文件，《浙江人口与计划生育条例》为地方性法规，《劳动合同法》为全国人大常委会通过的法律。从法的位阶上来看，地方红头文件的规定当然不能违反上位法。

　　针对单位不给予其产假待遇这个问题上，李女士违反计划生育规定在先，且现有法律法规没有改变的情况下，享受产假待遇的前提就是符合计划生育的规定。

　　因李女士的申请，案件进入劳动仲裁阶段，李女士要求单位支付146000元的赔偿金及拖欠工资、年终奖等，2021年3月9日该仲裁申请被驳回，李女士已向人民法院提起诉讼，期待法院的裁判结果。

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