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　　一笔乱债

　　2015年9月，A公司通过乙某向甲某借款200万元，双方签订借款合同，约定借款期限六个月，利息每月5万元。

　　甲某将钱款转入A公司法定代表人曹某个人银行卡中，每月利息由A公司法定代表人的丈夫实际控制人黄某从其个人银行卡转入甲某银行卡账户支付。六个月到期后A公司表示还需要继续用款三个月，双方又续签借款合同，约定延期还款三个月至2016年7月18日。

　　2016年7月18日到期后，乙某称A公司已还款至其个人卡中，但其个人需要借款200万元，借期半年，利息仍然是每月5万元。甲某遂同意将乙某所称A公司归还的200万元借款直接借给乙某。乙某以个人名义向甲某出具了一张借期半年的借条。

　　从2016年7月18日至2016年12月18日，乙某一直从其个人名下银行卡向甲某个人银行卡中转账支付利息。2016年12月24日，六个月到期后，乙某称其还需要继续用款一年，收回了已到期的借条，又向甲某出具了一张借期一年的借条。2017年1月25日，乙某通过其个人银行卡向甲某银行卡转账偿还本金20万元。

　　但此后乙某未再向甲某支付本金和利息。2017年5月甲将乙起诉至法院要求乙某承担还款义务。乙某抗辩称：该笔借款其实并不是我个人借款，真正的借款人和实际用款人还是A公司，我只是该公司的财务人员。A公司委托我向甲某继续借款，此款项一直由A公司使用并支付利息，应由A公司应当承担还款义务。A公司经法院追加为第三人到庭后对乙某所述事实予以认可，并愿意承担还款责任。

　　但是事实上A公司实际控制人黄某已经因涉嫌诈骗罪被刑拘，A公司已无任何偿还能力。而乙某名下有两处房产，甲某在起诉后申请法院对乙某名下的两处房产进行了保全。

　　2

　　二审维持原判

　　一审法院认为：本案中甲某虽与A公司立约在先，但约定的借款期限已过，且乙某以个人名义向甲某出具借条并实际履行了偿还利息及本金的义务，应认定是乙某个人借款。乙应按约定偿还欠款本息，故判决乙某偿还甲某本金180万元及利息。乙不服一审法院判决，提起上诉。

　　二审法院认为：关于乙某是否应承担还款责任问题，甲某系通过乙某将借款出借给A公司，并由A公司出具借款合同。

　　在借款不能按约偿还的情况下，2016年12月24日乙某以其个人名义向甲某出具了借条，在双方未明确约定免除A公司义务，且A公司同意还款的情况下，乙某以个人名义向甲某出具借条的行为，应视为债的加入，应与A公司共同承担还款责任。

　　但因一审判决未判令A公司承担责任，对此甲某并未上诉，本院不予调整。乙某、A公司均主张A公司是本案争议借款的实际借款人，之前所有还款均系A公司偿还，A公司亦同意偿还剩余借款，此系乙某个人与A公司之间的法律关系，乙某可向A公司另行主张权利。

　　A公司的还款行为及对还款责任的自认，并不能对抗乙某向甲某出具的借条的法律效力，故对乙某的上诉请求不予支持，维持原判。乙不服二审判决，申请再审。

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　　再审

　　再审法院认为：本案的争议焦点是对乙某出具借条的性质如何评价。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或者由第三人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。正是基于债务具有可转移性，债务加入成立与生效系由当事人合意完成，并不需要履行交付义务。

　　本案，乙某出具借条的行为已构成债务加入，理由是第一，乙某出具借条为个人借条，虽然乙主张系履行职务行为，但该借条的全部内容并无代表A公司的意思表示，反而借条的落款为乙某个人签名和身份证号码，借条的内容及形式均显示是自然人出具借条，乙某作为公司财务人员对此经验法则应当明知。

　　第二，乙某实际履行了还款义务。在甲某与A公司债务关系中，乙某作为第三人向债权人甲某出具借条并使用其个人银行卡偿还利息及部分本金。

　　首先，根据公示公信原则，乙某用个人银行卡还款行为，应视为是乙某个人偿还借款。

　　其次，乙某主张其银行卡为A公司专用的银行卡，但公司不得以任何个人名义开立账户存储，其使用个人账户进行公司资金周转，明显违反公司财务、会计制度。

　　再次，虽然乙某与A公司均主张乙某系职务行为，并提供银行卡资金转账明细和部分公司财务凭据，但前述证据材料不足以证明乙某个人银行卡全部为公司使用，不能排除个人与公司混合使用银行卡的情形存在，故因其违规行为导致无法区分的风险，理应自行负担。

　　第三，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”人民法院应当尊重当事人约定内容的法律效力，并且在当事人约定不明确或不规范的情况下，尽量根据当事人出具的凭证和内容，再结合实际履行等因素综合判断，并依据当事人真实意思表示，作出裁判。

　　综上，乙某作为第三人以出具借条并实际履行还款的实际行为向债权人甲某表明了债务加入的意思，债权人甲某对此亦认可，应当认定乙某的行为构成债务加入。综上，裁定驳回乙的再审申请。

　　4

　　实属个人行为

　　本案的核心是如何认定甲某与乙某及A公司三方之间存在的法律关系。

　　一审法院认为乙某属于实际借款人，债权债务已经发生转移，应由乙某承担还款义务，免除A公司的还款责任；二审法院及再审法院均认为乙某的行为属于债务的加入，同时并不免除A公司的还款责任，但原告只选择起诉由乙某承担责任是对其诉讼权利的自行处分，并无不当。

　　一审及二审法院虽然判决结果相同，但是对于乙某向甲某出具借条法律性质的判断并不一致。我们认同二审法院及再审法院的观点，具体分析如下：

　　一、乙某不具备对外代表公司的主体资格，其向甲某出具借条的行为应认定是其个人行为。

　　乙某个人与A公司是两个不同的主体，乙某以个人名义向甲某出具借条的行为，是其个人行为。

　　本案中，乙某抗辩出具借条是其履行职务的行为，其代表公司续签借款合同，其个人账户实际是公司的账户，这一理由不能成立。

　　首先，乙某既不是公司法定代表人也没有公司授权委托书，仅作为财务人员乙某不具备代表公司的主体资格。

　　其次，借款合同内容只涉及了甲、乙双方，合同的全部内容并无乙某代表A公司的意思表示，合同不涉及A公司，A公司无权追认。

　　再次，乙某的个人账户与公司账户的混同属于违法行为，更不能以此认定乙某具备对外代表公司的法律效力。因此，乙某的行为属于个人行为。

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　　不是债务转移

　　二、乙某的行为属于债务的加入，不属于债务转移。

　　1、乙某以个人名义向甲某出具借条并履行还款义务的行为性质不属于债务转移。并不能免除A公司的还款义务。

　　《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”乙某与甲某签订的借款合同中并没有将A公司债务转移给乙的意思表示。

　　因此，乙某以个人名义和甲某签订借款合同并履行还款义务不属于债务转移。

　　2、甲某接受乙某还款的行为性质不属于认可债务转移。甲某接受乙某还款的行为不能认定甲默认同意将A公司的债务转移给乙某。

　　《民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”而甲、乙双方之间并不存在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯等可以认为甲某能够以默示的方式做出意思表示的情形，因此，甲某接受乙某还款这一行为仅表明了其认可乙某加入债务，不能就此认定其具有同意债务转移的意思表示。

　　3、乙某的行为构成债务的加入。债务加入又称并存的债务承担，这一名词在我国当前虽并无法律明文规定，但在司法实践之中已经屡见不鲜。

　　江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第十七条就分析了债务加入的概念：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”

　　在本案中，甲某与A公司之间的债务具备可转移性，并且乙某以出具借条并实际履行还款的行为向债权人甲某表明了债务加入的意思表示，债权人甲某对此亦认可并接受还款。

　　综上，乙某的行为是属于自愿帮助A公司还款的债务加入行为。

　　三、甲某作为原告有权选择乙某或者A公司作为本案被告，也可以选择乙某和A公司作为本案的共同被告承担还款义务。

　　债的加入并不免除原债务人的还款责任，本案中原告可以自由行使自己的诉权，选择乙某或者A公司任何其中之一单独作为本案被告，也可以选择乙某和A公司作为本案的共同被告承担还款责任。

　　鉴于A公司目前的现状，原告选择有财产可供执行的乙某作为本案唯一被告并无不当，也得到了法院判决的支持。

　　作为律师，应当对代理案件的法律关系性质作出正确的判断，做出有利于原告利益最大化的选择。