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　　千万资产的打假斗士

　　14年前，当职业打假人王海声名鹊起之时，他或许已经料到职业打假会走上商业化，并将站在正义与邪恶的岔路口。

　　时间追溯到上世纪八十年代，1983年3月21日，河北省新乐县消协成立，这是新中国第一家消费者保护机构。其后几年，3·15晚会诞生，消费者权益保护法颁布。

　　所有这些为保护消费者权益所做的努力，似乎都在等待着职业打假人王海的现身。

　　1995年3月，王海在购买索尼耳机时，认为自己买到了假货。他并没有第一时间找到商家退货，反而赶紧又买了10副，然后依据原消费者权益保护法第49条提出赔偿要求。

　　王海知假买假事件一经媒体报道，迅速在社会上引起轰动，他被冠以“打假斗士”、“脚踏实地的爱国者”、“中国消费者的保护者”等一系列称号。

　　十几年过去了，王海仍然活跃在打假一线。当初那个22岁的年轻小伙子，靠着管理数家职业打假公司，在2018年身价已经过千万元。

　　原来，早在1996年，王海就将自己的打假商业化。也就是从那个时候开始，职业打假人群体开始分化，有些职业打假人一心致力于净化市场、打击黑心商贩；有些则像王海一样做成了生意，开始牟利赚钱。

　　“牟利赚钱的这批人又分为两种：一种是合法赚钱；另一种是通过非法手段牟利，他们中的一些人最终得到了法律的惩处。”瀛和研究院秘书长蒋保鹏表示。

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　　四种套路

　　既然做起打假生意，必然要形成一定的商业模式，更确切的说是“打假套路”。

　　蒋保鹏，在担任瀛和研究院秘书长之前，曾在最高法民一庭履职。据他介绍，最高法曾在针对职业打假的调研中，总结出职业打假的特征与套路。

　　首先，虽然小商贩存在的产品质量问题较多，但他们并不是职业打假人的目标。职业打假人的主要打击对象是大型超市或者企业。

　　这是因为，职业打假人以盈利为目的，大型超市或者企业具备支付能力，并且注重品牌声誉。而一旦诉讼，就会在中国裁判文书网上对案件进行公布，对企业品牌和信誉造成负面影响。

　　所以，当因产品质量问题被职业打假人盯上时，他们乐于私下调解。毕竟像盒马鲜生一样敢于撕破脸，导致职业打假人付星等人被刑事拘留的公司并不多。

　　其次，职业打假人主要聚焦在产品标识、产品说明以及产品宣传违规方面做文章。比如在产品说明上，就进口商品比对中文标签、外文标签是否一致；在产品宣传上，是否存在广告法明令禁止的“最高级、国家级、最佳、顶级、第一”等绝对化用语。

　　而在普通消费者最关心的食品药品本身的质量上，并不合职业打假人胃口。这是因为，找出食品、药品质量问题是一件相对麻烦的事情，有可能涉及鉴定，打假的时间、金钱成本都比较高，而且效果不一定明显。

　　第三，虽然职业打假人在进行商业化运作，但是在起诉或者向行政主管部门举报过程中，仍然采用的是自然人身份。如果他们以公司或者集团名义起诉的话，法院一般不认为他们是消费者，不会支持他们的诉求。

　　在切换身份寻求法院支持的同时，职业打假人通常还会采用这样一个做法：他们会购买很多可能存在问题的商品，但是不会都拿着去起诉，而是先就某一类商品进行起诉，观察法官如何判断，商家如何反应。当这个案件获得成功之后，他们再拿其他的商品一并诉至法院。即先起诉一个案件，得到结论之后，再起诉之后的几十个、上百个案件，以此来提高打假成功率。

　　第四，随着打假目标的网络化发展，职业打假组织也在进行网络化，淘宝、京东的商家，已经成为职业打假人重点关注的对象。据业内人士透露，为减少部分职业打假人的恶意行为，一些电商平台已经形成了保护商家的一整套机制和智能分析能力。

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　　商业化风险

　　任何事物一旦商业化，必然伴随着来自于市场、政策等方方面面的风险。对于打假经验颇丰的王海来说，也有失手的时候。

　　在与青海春天公司“打假”事件中，王海在缺乏事实根据的前提下，贬损青海春天公司的名誉，其针对青海春天公司所使用的“欺诈、忽悠”等言论，具有极强的贬损诋毁含义，侵犯了该公司的名誉权。

　　在考虑侵权事实、市场环境等客观因素后，法院判定：要求王海立即停止发表侵害青海春天公司名誉权的失实言论，删除其在王海的新浪博客、新浪微博上针对青海春天公司所发表的“骗局、欺诈、忽悠”等用语的全部失实言论；要求王海在新浪新闻中心刊登声明，向青海春天公司赔礼道歉；要求王海向青海春天公司赔偿经济损失12.10万元。

　　而对于王海的一众跟随者，面临的最大问题，还是来自于越来越成熟的司法裁判风险。

　　5年前，刘某在北京某展销会上花费10万余元购买86盒干海参，随后以“未标生产日期、标签中标明的产品标准号非海参”为由，将销售商、生产商、展销公司诉至法院，请求判令被告方返还购物款、公证费，以及增加十倍货款赔偿等费用，总计百万余元赔款。

　　北京朝阳法院一审认为海参质量不合格，但是刘某另有数十起购买商品索赔案件，其并非消费者。因此判决：退还货款，驳回十倍赔偿请求。

　　原来，刘某自2014年开始，曾在北京多个区县法院提起过数十起购买商品后进行索赔的诉讼案。显然他并非以生活目的购买商品，不能支持其十倍货款赔偿的诉求。

　　值得玩味的是，2018年，二审法院审理认为，涉案海参包装上未载明生产日期、产品标准号错误，属于重大食品安全问题，因而支持刘某“退一赔十”的诉求。

　　而前不久北京高院再审时，认定刘某实际购买的是装入包装盒的散装海参，同时未能提交证据证明涉案海参存在质量问题且对其造成人身损害，所以十倍赔偿请求没有法律依据。最终撤销二审判决，维持一审判决。

　　“法院判决反转，从司法裁判的角度来看，反映出我国司法裁判以及我国对职业打假的衡量标准越来越成熟。比如在2019年，我国提出对恶意举报非法牟利的行为，要依法严厉打击。切实保护平台经济参与者合法权益，依法打击以‘打假’为名的敲诈勒索行为。法院越来越容易通过统一裁判尺度来堵住漏洞；从职业打假人角度来看，显示出的是在职业打假或者消费者维权的事件当中，请求权的基础到底是什么。”蒋保鹏认为。

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　　请求权基础中的问题

　　一般而言，对案件的法律分析有两种方式：第一种方式是按照时间顺序，罗列法律事实，然后判断哪些法律事实是对案件有意义的。

　　第二种，则是采用请求权基础的方式。比如，甲向乙购买汽车，付清价款前，乙保留所有权。甲的债权人丙为了对该车强制执行，清偿余款，由甲取得所有权。丙对甲有求偿不当得利请求权。

　　对于消费者权益保护，食品安全法第一百四十八条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。

　　该法律条款就是职业打假人的请求权基础，但是，其中包含着如下几个问题：

　　什么是“消费者”？这个问题是“刘某海参打假”案件中一审、二审法院争议的焦点。一审法院采取了比较严格的定义。而二审法院则比较宽容：消费者是相对于生产经营者即生产者和销售者的概念，只要在市场交易中购买、使用商品是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营需要的，就应当认定为消费者。不应因消费者可能存在的获利结果或获利的动机，而否认此类事件对于维护食品公共安全的积极意义。所以，二审法院判决退还货款，销售者和生产者十倍赔偿。

　　对于什么是消费者这一问题，蒋保鹏有着更深的考量：“金融消费者、购车购房者是否符合消费者定义？如果我们在买房后以房屋质量问题退房并且要求三倍赔偿，是否可以？”

　　蒋保鹏的答案是：消费者权益保护的理论基础实际上是法的社会学，即在一般的消费关系当中，消费者是弱势群体，生产者和销售者是强势群体，所以对弱势群体进行权益保护。与此同时打击非法经营者，净化市场。那么，对于买车买房这种大宗商品消费者，对他们的保护逻辑与普通消费者的逻辑理应是不一样的。

　　什么是“不符合食品安全标准”？一般来说，这个问题有四种判断方式：一是核查商品标签或者说明书。比如进口食品的中英文说明书不一致，一个标明含有转基因大豆，一个并没有标明。或者标签没有注明生产日期，都会对食品质量造成影响；二是是否造成实际损害，比如因食物中毒住院，即对消费者产生了实际损害；三是通过鉴定发现细菌超标；四是直观感受，购买到了腐烂的水果，显然不符合食品安全标准。

　　对于职业打假人来说，最常用的方法是核查商品标签和说明书。

　　如果说“不符合食品安全标准”这一问题较容易判断，那么，是否要求损害结果？造成实际损害就可以要求赔偿，还是存在造成实际损害的可能就可以要求赔偿？

　　对于上述问题，在理论界存在较大争议。有些学者认为，食品安全问题本质上是侵权法的关系，按照我们国家侵权责任法第六条，损害结果是构成侵权的必要条件，所以需要造成实际损害才能要求赔偿。

　　而另一些学者认为，按照刑法中“危险犯”的理论，比如纵火罪，不需要造成结果就可以裁决。所以，可以不需要损害结果即可要求赔偿。

　　幸运的是，“是否要求损害结果”这一问题在实践当中并不存在争议，即：不需要存在实际的损害结果，只要是食品不安全，消费者就可以要求赔偿。

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　　支持与校正

　　职业打假人通过食品安全法第一百四十八条第二款获得了请求权基础，那么，法律对于知假买假的职业打假行为是否支持？

　　从不断出台的法律法规上，我们能够探寻到其中的微妙变化，并得出我国对职业打假一直处于支持与校正过程中的结论。

　　2009年，食品安全法在对消费者权益保护上，最早规定了消费者买到假货可以获得“十倍赔偿”。

　　对此，宁夏瀛智律师事务所刘颖律师认为：“假一赔十的立法的目的不仅在于提高消费者主动维权的法律意识、引导消费者勇于采取维权行动，更是以重罚警示产品生产者、商品经销者不敢制假贩假，以此净化市场。但作为普通消费者，开始维权时就需要持续投入本人的人力、物力、精力、财力等维权成本是难以预估的，甚至与其维权初衷大相径庭，维权投入与所获得的赔偿不成正比。这与以职业打假人大赚其钱形成鲜明了反差——仅从此处对比来看，处理普通消费者维权降低成本问题与‘职业打假人’大行其道的现象，依旧有很长的路需要继续探索。”

　　2013年，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

　　蒋保鹏认为，“该《规定》值得注意的有两点：第一，司法解释把知假买假范围界定在食品、药品领域，不支持购买家电、家具等其他商品；第二，生产者、销售者不能以知假买假抗辩，但是有其他抗辩权，比如可以主张买东西的人不是消费者，或者主张产品不存在质量问题。”

　　2014年，《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用产品或者接受服务，其权益受本法保护。”由此对消费者有了明确的定义。

　　同样在2014年，最高人民法院发布的第23号指导案例“孙某某诉南京某超市买卖合同纠纷案”中指出：消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款10倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。

　　2017年，最高法院对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见：在食品、药品质量问题上支持知假买假；除此之外，将逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。

　　今年1月1日，国家市场监管总局发布的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》正式实施，明确规定“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议”而发起的投诉，市场监督管理部门不予受理。

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　　善恶常在一念之间

　　如前文所述，正是因为一部分职业打假人开始向不法牟利方向发展，敲诈勒索、寻衅滋事，我国才开始对职业打假进行规制与校正。

　　在通往邪恶的路上，职业打假人造成大量司法和行政资源浪费。“司法和行政资源是职业打假的一种手段，当企业不接受职业打假人的条件，职业打假人会去报案、起诉，甚至有时当行政主管机关满足不了职业打假人要求的话，他们还会提起行政诉讼。”蒋保鹏表示。

　　他们还会造成市场成本增加，对真正的消费者维权造成障碍——真正的消费者因为质量问题维权，有可能会被认为是职业打假人而遭受非难。

　　更重要的是，他们的行为可能并未真正打击到存在质量问题的小商贩——小商贩生产的商品才是质量问题的重灾区，然而他们不是职业打假人的目标。这正是职业打假人广受争议之处。

　　在通往正义的路上，职业打假人怀揣着为民请命的使命，承担起对抗不法商贩的责任，通常会得到法院、法学界专家学者以及社会大众的支持。

　　总体而言，正义的职业打假人占了绝大多数，因此职业打假利大于弊。对于每个消费者个体而言，职业打假能够保护消费者合法权益和身心健康；对于市场而言，能够监督和惩戒市场主体，净化市场，对市场经济发展具有正面效果；对于国家而言，法律得到遵守，秩序受到保护；对于社会而言，有利于公序良俗的形成。

　　“至于职业打假人是否获利，并不是主要考虑内容。只要职业打假起到了对个人、市场、国家、社会的保护作用，职业打假人从中获利，一般而言也是应该的。”蒋保鹏表示。

　　有道是“善恶常在一念之间”，在那个维权意识淡薄的年代，横空出世的职业打假人，被看作是为民请命的英雄，他们承担着外人难以想象的时间、金钱成本和人身安全风险。十几年后的今天，市场经济越发成熟，竞争压力倒逼企业不断提高产品质量以获得生存发展的权利。此时，面对职业打假人的是：一条路崎岖寂寥，却能通向安放心灵的彼岸；一条路坐收渔利，也可能落得个镜中花、水中月。

　　站在正义与邪恶的岔路口，该如何做出抉择？