亲爱的读者朋友们，是不是在等这一集飒姐的脑洞故事。拼了，为了能引进德系刑法技术，俺继续为大家攒故事。今天手足相残的故事，都有点玄幻色彩了。西部世界的故事大家熟悉吗？哈哈，仿真人来了。
今天讲德系构成要件之故意与错误（参考书目林钰雄《新刑法总则》+蔡桂生翻译的金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》），一起期待吧！
故事开始了
上集讲到甲乙争夺爷爷遗产，今天讲个前传：
甲的父亲P与乙的父亲Q是同父异母的兄弟俩。P为长兄，精明能干。家族送去英国学习金融，回国后成了银行家；Q嘴巴很臭，不服管教，创立连锁成人用品店，生意红火，准备IPO。
那年经济疲软，经济危机初现，高端酒会上P给Q说：老弟，你先把在我们行的贷款还了，马上再贷给你，帮哥冲一冲业绩额吧。
Q毫不避讳酒会上的人指着P的鼻子：你这个老ABC，还绅士装X，烂香蕉！（ABC和香蕉是一种侮辱性语言，特指华人外表，白人内心）也有求我的时候，于是痛快答应了。
没想到银行抽取银根，资金链断裂，连锁店破产。Q以个人资产为企业债务做了担保，几乎一夜之间，人生跌落谷底，心生怨恨，回家后发现自己的妻子B年轻时竟与P有一段情，他想了一个周密的计划。
首先，Q为自己筹谋资金，他想到骗取保费。于是，给妻子B买了一份寿险，受益人是自己，晚餐时他殷勤地为妻子盛猪肺汤，放入安眠药，哄妻子入睡后，点燃窗帘，造成失火假象。回来拿东西的女仆被烧死，B烧成丑女逃到钟楼。女仆尸体被当做妻子抬走，保险公司赔付巨额保费。Q得手后，决心报复P。
夜黑风高，Q埋伏在P家门外，适逢邻居O造访，Q黑暗之中没有看清，拿木棒猛打O后脑勺，一声惨叫，Q以为仇人已死，首次犯案的他快速跑掉了。
第二天新闻一出，邻居O死亡，Q懊恼不已，决定第二次作案，他坐在在P家对面的咖啡馆，怀里揣着一支网购仿真枪（卖家号称杀伤力堪比军用），看到P遛狗归来，Q站在十字路口，朝P开枪，结果风力太大，子弹漂移，打中狗狗，汪星人当场毙命。
第三天，Q孤注一掷，喝了一瓶洋酒，开着车再次枪杀P。而P已有准备，他从“西部世界科技公司”定制与自己1:1特制仿真人（身高体型面部一模一样），给仿真人穿上自己平时的衣服，而自己却穿上了乞丐犀利哥的衣服。
正当P与仿真人亲切交谈时，一颗子弹打来，正中P眉心，P死（Q以为仿真人就是P，朝着仿真人开枪，子弹又漂移，打中旁边假扮乞丐的P，歪打正着）。
将一切都放下的Q，听着Knocking On Heaven's Door开车一路向西，刹车不及在岔路撞死了一名孕妇（经查是Q负气出走的情人L），Q停下来看到是自己最爱的女人，不禁仰天长哭，看到L还在流血，以为她没死，不忍其受苦，一枪了断之。
万念俱灰的Q开着车，又撞到了路边醉汉Y,Y被挂在Q的车底，脑袋拖在车尾，不时敲击地面，这一情景被街上众人看到，私家车、摩托车、公交车、警车纷纷围追堵截。
Q弃车逃跑，抓住一个小女孩R做人质，他用皮带勒住R的脖子防止其逃跑，向警方要一架直升机，没想到皮带勒得太紧，R窒息死亡。
嗣后，Q束手就擒，声称并没有杀死R的想法，开车时也没有意识到自己车下还挂着Y，此时，午夜钟声敲响，Q哀叹一声：丧钟为谁而鸣？
“丧钟为你而鸣！”辅警Z朝着Q太阳穴重击一拳，后查明Z是Q仇人之子，Q应声倒地，被送往医院，途遇车祸，Q死。
本剧完。
理论工具
以下皆为林老师《新刑法总则》的内容介绍，经飒姐整理，偶有心得也补进去了。
构成要件故意：实现犯罪构成要件之“知”与“欲”，存在于行为人之心理事实、状态，也就是行为人在认知所有客观构成要件情状之下，实现该构成犯罪事实之意欲。
构成要件故意构建：
1.主观不法构成要件的一般要素；
2. 构成要件结果之主观归责的基础（有此故意才能将结果归责于行为人）。
体系定位：双重定位，构成要件+有责性阶层
存在时点：着实实施构成要件之际
直接故意：明知故犯，行为人认识或明确预见，其行为会导致构成要件实现（结果发生），并进而决意行之。
间接故意：行为人虽知道或预见，其行为会招致构成要件的实现，但仍容许或听任其发生。
间接故意与有认识的过失之区别：间接故意行为人纵使不满意，但最后还是接受了结果，并容忍了构成要件实现的风险；有认识的过失，则信赖了这个结果根本不会发生。
意欲无用论即“可能性理论”：
只要行为人认知到法益侵害的具体可能性，还继续实施行为，就是间接故意。此理论有误，理由是：
1. 扩张故意的归责范围；
2.建立在幻觉上，即行为人决议之际，必然存在一个可能认知的法益侵害危险的决定；
3.此说忽略故意是认知与意欲两个要素构成，正是意欲要素构成了故意犯主观归责的基础；
4.此说想要处理“意欲要素如何证明”，故意是主观心态，通常仅藉由间接证据来推测，而藉由行为人客观、外在表现，让人无法采信“没有伤人意愿”的抗辩。
容任理论（又称容认说）:如果行为人容任了其所认知可能发生的结果，便是间接故意。
如果行为人为了达到其目的而不得不容任某个其不希望的结果发生时，也就是非有此中间结果发生不足以达到最终目的者，才是属于法律意义上所称容任、认可或接受结果发生的间接故意。
包摄错误：在描述性的构成要件要素中，如杀人罪之人、放火罪之建筑物、损毁罪之物，对应要求仅止于对该要素的日常语言的理解即可，如果行为人对该要素理解错误，与法律用语的内涵有别，就产生的包摄错误。按照“法律外行人的平行评价”来看，行为人对系争概念的理解，是否符合一般非法律之外行的通常理解，若是，则包摄错误会影响故意，若否，则行为人自以为是的独特解释并无影响。
客体错误：行为人关于行为客体（通常是成为侵害对象之人）的同一性或其他特征所产生的错误想象。
早期三种学说：
抽象的法定符合说：在法定构成要件概念或事实范围内符合，即属故意既遂；
具体符合说：主观认识与客观事实必须具体符合，才构成故意既遂；
具体的法定符合说：无需具体一致，罪质也不必同一，进而认为应依法定符合说来处理等价之客体错误，应依具体符合说来处理打击错误即不等价之客体错误。
林老师评价：
如上为循环论证的套子逻辑，最基本的质疑是为什么同时构成要件错误，此要采取前者学说，彼要采取后者学说？学说难道只是供人任意挑选的么？
以杀人罪为例，行为人当然必须认知到其所杀者为“人”，如果连这个起码的认知都不具备，当然不可能成立故意杀人罪。
这解释了构成要件不等价的客体错误。而构成要件等价的客体错误，同样是因对应要求的标准而得出其成立故意既遂之结论。
打击错误：行为结果因打击失误（即因实行行为之失误）而发生于另一个客体。行为人针对某个特定的客体而实施侵害行为，却因实行行为的失误，而使侵害结果发生在另一个行为人不欲的客体之上。
无论目标客体之间是等价还是不等价，结论都是：行为人就目标客体成立故意未遂，就实害客体成立过失，两者因一行为触犯数罪名而依想象竞合处断。
为何得出这个结论？并非具体符合说，而是前述的“对应要求”，即“具体的法定符合说”：针对目标客体而言，行为人虽然予以特定，有认知且予决行，但因该结果并未发生，所以在客观构成要件时就已经否定了既遂；针对实害客体而言，行为人在实施行为当时，对该待定实害客体的侵害结果并无意欲，也就是没有对应，仅成立过失犯。
打击错误与择一故意：
以上打击错误之处理，系以行为人对实害客体并无故意为前提。择一故意是指：行为人在行为时并不确知，在两个互相排斥的构成要件或结果中，到底会实现哪一个，但行为人对于任何一个皆容任其发生。通说认为，择一故意，行为人认知所包涵的犯罪都成立，各罪名之间成立想象竞合，择一重处罚。
因果历程错误：基本上也是和“对应法则”的要求有关。结果虽然发生，但行为人主观想象的与客观上实际发生的因果历程不完全一致，处理时应注意“审查顺序”：
先审核客观构成要件要素，如审查结果为正；
再进一步审查主观构成要件要素之故意，也就是因果历程与知欲之间的对应关系，结果也为正；
反之，如果客观构成要件已经不该当，行为人最多成立未遂犯，无需探讨因果历程有无错误问题。
行为人所为是两阶段以上的“复数行为”，行为人于第一行为时相信被害人已经死亡，实际上被害人死于第二个行为，有多个学说：
概括故意说，将前后两行为合并观察，看成整体行为，后行为认为前行为的故意所涵盖，故结论成立故意既遂。
自主双行为说，前后行为皆为独立自主的行为，故意有别；若行为人在从事第二个行为之际，已经欠缺了杀人故意，则分别成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。
第一行为关键说，德国通说，关键的连接点在于第一行为，正式这个行为招致第二个行为及继续的结果，从一般经验观察，行为人所想象后来实际发生的因果流程，并没有重大偏异到超出一般预见可能性的范围，结果发生的方式和行为人实现犯罪的决行，仍属于概括一致的范围，据此，行为人应负故意杀人既遂。
错误竞合：
行为人在故意实现犯罪的过程中，有时可能发生不止一种错误，称为错误之竞合。在构成要件层次，最典型的是发生客体与打击之双重错误。
分析案例
把案例拆解为几个问题
酒会上，Q在公众场合叫P为“老香蕉、ABC”是否构成侮辱罪；
Q给妻子B买寿险，为获取保险金而纵火，对于妻子烧死是否存在直接故意，对于女仆烧死是否存在直接故意；
被害人保险公司，将女仆尸体误认为B尸体，是否影响Q成立保险诈骗罪；
Q首次作案，拿木棍打错成邻居O；
Q第二次作案，子弹偏移，打死P的爱犬；
Q第三次作案，本想打死乞丐发泄情绪，却歪打正着打死亲哥P；
Q逃跑途中，撞死情人L，并误认为了减少其痛苦，朝L尸体开枪；
Q轧到Y，并将Y挂在车底，Q说自己并不知悉；
Q拿皮带勒住人质R的脖子，没想杀死，却失手勒死了她。
Z一拳打在Q太阳穴，Q送医后被麻醉师弄错计量而死，Q死亡结果应归责于谁。
分析1
Q的行为是在公开场合称呼别人“老香蕉、ABC”，这是否构成侮辱罪。
从行为人角度看，Q自小嘴巴臭，可以想到与哥哥之间语言也经常不干净。要想判断其主观心态，就要考察其是否认识到自己的语言带有侮辱性质。而行为人对客观构成要件之认识，并不要求对其行为在法律上精确评价之认识。如果行为人对该要素的理解与法律用语有别，就产生了“包摄错误”。
为平衡，有学说采取“法律外行人的平行评价”这样一个标准，若符合非法律人的通常理解，则包摄错误影响故意；否则，不影响。
另一学说，由于对规范性构成要件要素的包摄错误，本质上就是对法律而非事实认识的错误，因此，可援引禁止错误，于有责性而非构成要件层次解决。
因此，Q喊哥哥老香蕉、ABC，若在一般人看来是一种贬损、降低声誉的伤害，对于侮辱罪的不法层面已足，至于是否定罪，还需在有责性层面去考察。
分析2
Q给妻子买寿险，为获取保险金而纵火，对于妻子和女仆的伤亡是否存在直接故意？
Q的最终目的是骗取保险金，为了达到这一目的，即使没有致使妻子死亡的直接故意，也不得不说是容认了一个也许“不希望发生”的结果；因为非“此中间结果”不足以达到Q骗保的目的。因此，至少应当认为属于法律意义上的容认、认可或接受结果发生的间接故意。
Q对妻子B的主观心态为间接故意；对于女仆，根据“可能性理论”，只要Q认识到女仆有可能出现在妻子B的卧房，就以同样的理由，至少对其成立间接故意。
但林老师认为，在间接故意中仅需“认知”，也需“意欲”。对于女仆的死，Q能够认识到，但是否有意欲，需考察Q的外在行为表现，如果Q可以信赖或确信，晚间女仆已经下班，纵火也烧不到她，那么只成立过失。
分析3
保险公司将出险人弄错，不影响其在保险诈骗中被害人的地位；也不影响Q保险诈骗罪成立。
分析4
Q首次作案，木棒打错邻居O，这是一个构成要件错误（旧说称为事实错误），具体而言是客体错误，普遍结论是：在构成要件等价之客体错误，其错误对犯罪成立不产生影响；反之，构成要件不等价之客体错误，其错误对构成要件产生影响，即阻却故意既遂责任。
导出如上结论的是，早期法定符合说、具体符合说、抽象符合说，林老师认为，真正判断标准不在于选择哪个学说去定罪，而是是否成立故意犯之对应法则。Q故意杀人，行为人当然必须知道自己所杀是人，如果连这个认知对应都没有，就不可能成立故意杀人罪。Q认识到自己是要拿木棒打死人，也真的打死了人，成立故意杀人既遂。
分析5
由于子弹漂移，Q打死了P的爱犬。这是典型的打击错误，Q确实瞄准了P，也怀着故意杀死他的意愿，但事与愿违，由于客观原因导致杀人变杀狗。目标客体与实害客体不等价，根据对应要求，针对目标客体而言，Q的行为是故意杀人未遂；针对实害客体而言，Q的行为是过失损害财物（我国不处罚），因此最终按照故意杀人未遂处理。如果Q子弹漂移打死另外一个人，按照具体的法定符合说，Q对于具体特定的实害客体而言毕竟缺乏意欲，是过失致人死亡；与目的客体的故意杀人未遂，想象竞合择一重罪论处。如按照抽象的法定符合说，由于在同一构成要件范围内发生错误，不阻却该构成要件的故意，应成立故意杀人既遂。
分析6
Q歪打正着杀死P，是一种“错误竞合”（行为人在故意实现犯罪的过程中，发生两种以上错误），也就是说，Q首先认错了目标；又出现了打击错误。最终结果是Q想杀死P，也终于杀死了P。如分析5中最后一部分分析，本案行为人Q对仿真人不成立犯罪；（刑法尚未保护仿真人，所以Q无罪）及过失致P死亡两罪；想象竞合，按照过失致人死亡罪定罪处罚。同理，如果按照抽象的法定符合说，故意的内容与客观的因果流程在同一构成要件范围内就被害人P而言具体符合，应当以故意杀人罪一罪定罪处罚。
分析7
Q开车在街上，慌不择路时撞死L，他的主观心态是过失。发现是情人L，误认为其尚未死亡，不忍其受苦而追加一枪，是对尸体开枪，客体错误，按照对应原则，构成侮辱、毁坏尸体罪；与之前的交通肇事罪，数罪并罚。
分析8
Q没有意识到车下挂着Y，按照对应原则，Q对于Y的伤害结果，其行为时的心态是过失，与之前L的死一起评价为交通肇事罪（一死一伤）。
分析9
Q拿皮带勒住R的脖子，虽然不想杀死她，但R因皮带太紧窒息。按照可能性理论，只要Q认识到自己的行为有可能导致R死亡，而R真的死亡了，Q就是间接故意；根据容任说，实务中的主流是意欲要素必要论，容任理论就是这一理论的代表，如果行为人容忍了其认知可能发生的结果，就是间接故意。Q为了达到顺利逃脱的目的，并不希望节外生枝让被害人死亡，而犯罪实施过程中出现了其未预计到的情况，Q容任了R的死亡结果发生，因此，Q对R的死主观心态为间接故意。
分析10
Z一拳打在Q太阳穴，从部位判断，结合Z的身世，Z有杀人故意。此处有个思维陷阱，读者可能马上会想到使用“因果历程错误”（概括故意说、自主双行为说、第一行为关键说）进行分析，我们要时刻坚守：先考察客观构成要件要素，再考察主观构成要件要素的顺序，本案Q的死亡结果客观上已经因重大偏异不可归责于原行为人Z，Z已确定不负有故意杀人既遂的责任，也无需探讨Q死亡结果的实际流程与Z的主观想象是否一致的因果历程错误问题。
（林老师语：德国早期通说以主观层面解决，认为由于行为人的故意并未认识到重大偏异而不负杀人既遂的责任；客观归责论则认为此非主观故意问题，而为客观因果偏异问题，是否产生重大偏异，与行为人的认识无故）
感谢法律圈和非法律圈读者垂爱，一起钻研新技术！为实现公平正义而努力！
您执着而可爱的老友
肖飒
2020年3月20日
