在《反不正当竞争法》的第二章《不正当竞争行为》中，明确列举了若干属于不正当竞争而应适用《反不正当竞争法》予以规范的行为。然而在实际经营中，涉及不正当竞争的行为形形色色、五花八门，并非仅限于所明确列举的行为种类。文章希望围绕员工跳槽或者被挖角所引起的不正当竞争纠纷，探讨《反不正当竞争法》视角下，公平竞争与不正当竞争的边界位置。

　　在《反不正当竞争法》下，由员工跳槽引发最多的纠纷有两类：第一类是关于侵犯商业秘密的纠纷。如前公司主张员工带走公司的商业秘密，用于在后公司或员工自行创业的公司。第二类是不涉及侵犯商业秘密纠纷的员工跳槽。前公司一般主张员工跳槽或被挖角后带走了本属于前公司的交易机会、竞争优势等，造成了公司的损失。由于《反不正当竞争法》中没有特殊的专门条款来调整第二类纠纷，因此，我们主要对这类纠纷进行探讨。

　　例如甲悦医疗公司诉微创心通公司案中，原告、被告都是从事心脏瓣膜修复器等医疗器械研发、制造的创新型科技企业，二者之间有直接竞争关系。李某原为甲悦医疗公司的技术负责人并签有竞业禁止协议。甲悦医疗公司主张微创心通公司明知李某负有竞业禁止义务，仍恶意挖角李某，使其从事与甲悦医疗公司相竞争的系统研发工作，微创心通公司的恶意挖角行为造成了甲悦医疗公司的巨大经济损失。

　　本案历经了一、二审和再审。一、二审法院和再审法院均认为不构成不正当竞争。其中，再审法院认为，人力资源是经营者参与市场竞争的重要资源，人才流动是市场发挥资源配置作用的基本形式。经营者对优秀人才的竞争导致人才流动，人才流出方失去竞争优势进而产生损失，但不能据此认定人才流入方系不正当竞争。评价经营者在人力资源竞争中的行为是否构成不正当竞争，应从以下两方面予以考量：一是经营者的行为是否违反法律、违背诚实信用原则和商业道德。二是经营者的行为是否扰乱正常的人才流动秩序进而影响人力资源在市场中的合理配置。

　　李某辞去甲悦医疗公司董事是否发生法律效力、李某在入职微创心通公司时是否对甲悦医疗公司负有竞业禁止义务，均属于李某与甲悦医疗公司之间的内部法律关系，对第三方微创心通公司的招聘行为不具有法律上的拘束力。

　　《反不正当竞争法》中的商业道德标准并非合理注意义务，而是商业领域中市场交易参与者普遍认可的行为标准，即经济人的伦理标准。案件中没有证据表明微创心通公司在招聘过程中明确知晓李某对甲悦公司负有竞业禁止义务而故意引诱、帮助李某违反竞业禁止义务，故难言其违背了诚实信用原则和商业道德。

　　对于企业来说，该如何更好地面对员工跳槽给自身带来的风险呢？对于在重要岗位聘用高价值员工的企业而言，如果经过评估该员工跳槽会给企业带来不可接受的损失，那么有必要及时与员工签订竞业禁止协议，以一定的可预期代价避免不可接受的损失出现。

　　对希望聘用已有工作经验员工的企业而言，以正当手段进行挖角的行为是受法律保护的，无论其是否明知该员工与其原企业存在竞业禁止协议。因为该协议是员工与原企业签订的，具有内部相对性，不能约束在后公司的聘用行为。这里所说的正当手段，是指合法的手段，包括许诺利益（高薪）、许诺发展机会（职位）、为跳槽成本买单（帮助支付违约金）等。但应注意避免使用非法手段，例如威胁、胁迫员工离职等。使用非法手段挖角是不符合商业道德的扰乱市场竞争秩序行为，将会受到《反不正当竞争法》第二条的规制。

　　（作者单位：中国贸促会专利商标事务所）

　　责任编辑：葛岩