我国的劳动保障监察是劳动保障行政机关依法对用人单位或其他社会组织遵守劳动保障法律法规的情况进行监督检查，发现和纠正违法行为，并对违法行为依法进行行政处理或行政处罚的行政执法活动，具有法定性、行政性、专门性、强制性的特征。
一、代发工资是行政争议还是劳动争议
代发工资产生于建设工程领域总包单位与分包、转包单位之间，依据为《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）、《保障农民工工资支付条例》。
案例1、工资代发制度中施工总承包单位与农民工关系的认定
劳动仲裁委：施工单位应支付劳务公司劳务人员的工资待遇
一审法院：施工单位应支付劳动者工资
二审法院：劳务人员与施工单位为劳务合同，不属于劳动争议案件受理范围，劳务人员的劳务费可另行主张
案例2、总包单位代发工资的对象只能是农民工
一审法院：劳务分包班组长与劳务分包公司之间的《内部承包协议》合法有效，双方存在劳务合同关系，班组长应向劳务分包公司主张权利，不能向总包、建设单位主张劳务费。最终由劳务分包公司向班主张支付劳务款项及利息。
二审法院：劳务分包公司上诉，法院认为班组长与劳务分包公司签订《内部承包协议》无效，但劳务分包公司认可了结算单，应予以结算。因合同无效，不存在违约责任。因班组长不是班组雇佣的农民工，不适用《保障农民工工资支付条例》，总包、建设单位不承担连带责任。
再审法院：班组长申请再审，因对一审判决未提起上诉且二审并未改判一审判决对其主要的权利义务，其放弃了法律规定的常规性救济途径，即应当承担该处分行为所致的失权后果。最终从程序上直接予以驳回。
案例3、农民工工资支付责任不以存在劳动关系为前提
劳动仲裁委：施工单位支付农民工工资
一审法院：施工单位虽然与劳动者不存在劳动关系，但其允许其他单位和个人以施工单位名义对外承揽工程，因其违法转包后未履行监管职责导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。违法转包人即实际施工人不承担责任。
二审法院：施工单位承担清偿责任。
再审法院：施工单位承担清偿责任。
评析与思考：
1、代发工资争议的性质问题
代发工资是建设施工总承包单位的先行支付责任，该责任源于国家行政机关特别是人社行政部门的责令改正指令或行政处理决定行为，其在行政机关与建设工程总承包单位之间发生的争议当然是行政争议，应通过行政复议或行政诉讼的途径解决。
2、被代发工资的单位与农民工之间是否必然存在劳动关系
农民工工资可以通过劳动合同的形式约定，也可以通过劳务合同的形式约定，应当对农民工实行实名制管理。
3、代发工资争议解决的最佳途径
存在劳动关系，可向劳动监察机构投诉，也可申请劳动仲裁；不存在劳动关系，可向劳动监察机构投诉，也可直接提起民事诉讼。最简便快捷的的是直接想劳动监察投诉。
4、代发工资的责任边界
分包单位负有直接责任，建设单位、总包单位的代发工资的责任是一种间接责任，是一种有限连带责任，与直接责任相比具有清晰的边界。
二、劳动保障监察责令文书的法律性质
责令改正是劳动保障监察的一种行政执法方式，当用人单位不履行或不依法履行法定义务时，人社行政机关有权要求其纠正违法行为。从本质上讲，责令改正是行政机关对违法行为的纠正，是一种恢复性的行为，并不属于行政处罚。但在劳动保障行政执法领域，责令改正这一行政行为是否具有可诉性却存在争议。
案例1、劳动保障监察限期改正指令书不具有可诉性
人社行政部门：施工分包单位未按照劳动法发放劳动者工资，人社局对施工单位作出劳动保障监察限期改正指令书，因拖欠金额较大，若拒不履行本责令改正指令，将处以2000元以上2万以下的罚款，并将本案移送公安机关处理。
一审法院：人社局未查清施工单位与施工分包单位之间工程款是否结清，其作出的劳动保障监察限期改正指令书主要证据不足，适用法律、法规错误，撤销劳动保障监察限期改正指令书。
二审法院：行政行为对行政相对人的合法权益明显不产生实际影响的，依利安达 ，应当裁定驳回起诉。人社局作出的指令书旨在引导施工单位自愿配合而达到行政管理目的，本身不具有强制执行力。施工单位在收到指令书后，明确拒绝履行指令书的内容。人社局为作出行政处罚，直接移交公安机关处理。故人社局作出的指令书未对施工单位造成实质性侵权，该指令书不具有可诉性。
再审法院：行政处理决定和行政处罚决定，可以申请法院强制执行；但劳动保障监察限期改正指令书不属于可以申请法院强制执行的具体行政行为，系劳动保障监察程序中责令行政相对人自行盖章违法行为的阶段性行为，无强制执行力。如不履行指令书的义务，可进行处理或处罚。指令书系不可诉的行政行为，不属于法院审查范围。
案例2、劳动保障监察限期改正决定书具有可诉性
人社行政部门：因劳务公司未支付劳动者工资，人社局向劳务公司作出《劳动保障监察责令改正决定书》
一审法院：人社局作出的《决定书》仅有农民工的个人陈述，无其他相应证据印证，《决定书》事实认定部分证据不充分。程序上，人社局在按照《决定书》内容在劳务公司履行期限届满前，进行了行政处罚，在行政处罚决定前位告知劳务公司处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利，而直接移送公安机关，程序不合法。
二审法院：案涉行政行为具有可诉性，但违反正当程序的要求
行政行为是否可诉，应以行政欣慰是否具有法效性为标准，即行政行为直接对外发生法律效果，即行政行为对相对人或利害关系人的权利义务产生了实际的影响，就是可诉的。投诉人班组的工程量未经过验收确认，应支付的工程款数额尚不能确定，证据不充分，程序违法。
再审法院：《决定书》已经对行政相对人的权利义务产生了实际影响，具有可诉性
评析与思考：
1、实践中责令改正这一行政行为是否可诉的分歧
观点1：不属于具体行政行为，不具有可诉性
观点2：责令该证书是否可诉需根据其后续的行政行为来判断
该行为可以独立实施，也可以作为后续行政处理决定的前置行为，并没有对用人单位既有的权利义务产生影响，是一种不可诉的行政行为。
有司法机关认为，如果责令改正书下达后没有作出前述行政行为，那么决定书实质为行政命令，具有行政机关单方意志的性质，在行政机关未作出后续处罚的情况下，应当确认该行为具有可诉性。
还有司法机关认为，行政机关作出指令书后又继续调查并作出行政处理决定，那么前面作出的指令不是实体决定，只是程序性行为。
观点3：责令改正指令书可诉
责令改正指令书被约束对象是特定的，主观上有影响权利义务的目的，客观上产生了影响当事人权利义务的效果，属于具体行政行为，具有可诉性。
总结：是否可诉，不是看行为的具体名称，也不是看该行为是否具有连续性，而应以行政行为内容是否对行政相对人的权利义务产生实际影响为标准。这种期待性意思表示是强制性的，限制了相对人的权利形式，应当允许相对人进行法律救济。《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬，经政府有关部门责令后仍不支付的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单出罚金。可见责令改正行为尽管是追究刑事责任的前置程序，但对当事人权利产生重大影响，应具有可诉性。
2、劳动监察责令改正指令书、行政处理决定书、行政处罚决定书之间的关系认定
《劳动监察责令改正指令书》常常作为行政处理或行政处罚的前置行为。《劳动监察责令改正指令书》适用的三种情形：①用人单位轻微违法、立即改正有困难的；②对用人单位违法行为应当改正未改正的；③对用人单位违法行为应当给予行政处理或行政处罚的。可能是前置行为，也可能是一并行为。
行政处理是具体行政行为，表现为“行政处理决定”或“行政决定”。行政处罚是人社行政部门对用人单位违反劳动保障法律、法规实施的处罚措施，遵守“法无授权不可为”的行政法规则。
三、加付赔偿金是否必须经劳动行政部门先行处理
加付赔偿金是《劳动合同法》第八十五条的规定，是对用人单位未足额支付劳动者劳动报酬、低于最低工资标准支付劳动者工资、不支付劳动者加班费、未支付经济补偿四种情形的惩罚性赔偿。
案例1、加付赔偿金不是必须经劳动行政部门先行处理（2020）皖民再127号——《劳动争议司法解释（一）》确定为劳动仲裁前置
劳动仲裁委：申请人主体不适格，不予受理
一审法院：驳回诉讼请求
二审法院：加付赔偿金应先向劳动行政部门投诉
再审法院：主张加付赔偿金劳动行政部门的处理不是前置程序。
案例2、劳动行政部门先行处理是加付赔偿金的前置程序（2019）鲁民再485号
劳动仲裁委：驳回仲裁申请请求
一审法院：加付赔偿金不符合规定
二审法院：劳动行政部门责令限期支付而仍未支付时才予支持加付赔偿金
再审法院：加倍赔偿金适用的前提为“劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付（劳动合同法85条）
评析与思考：
用人单位存在未足额支付劳动报酬、低于最低工资标准支付工资、不支付加班费、未支付经济补偿等违约或违法的情况，如何最大限度地维护劳动者的合法权益。
1、劳动监察行为的性质
劳动监察部门在调取充分证据能够证明用人单位存在违法行为后，即可以依法纠正其违法行为。该行政权力具有法定性、行政性和主动性的特点，监察权力的实施不仅以劳动者的举报投诉为启动前提，监察的范围也不仅以劳动者的举报内容为限。一旦劳动监察程序启动，劳动保障部门具有对用人单位执行劳动法律、法规情况进行全面监察的职权。
2、正确理解《劳动合同法》第85条规定内容的含义
劳动行政部门有权责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费和经济补偿，劳动行政部门有权责令用人单位加付赔偿金。
3、加付劳动者赔偿金的两种维权途径
行政途径和司法途径。行政机关的效率原则决定了劳动行政部门的行政程序相对司法程序更为及时高效，可以更为快速地实现劳动者的合法诉求。若劳动者没有选择行政救济途径或者在寻求行政救济过程中受阻，那么劳动者也可以选择劳动仲裁及诉讼的救济途径寻求权利救济。
四、施工总承包单位先行清偿农民工工资的追偿途径
建设单位或施工总承包单位先行清偿拖欠的农民工工资后，一般情况下应当向分包单位进行追偿，但在违法分包、转包的情况下，建设单位或者施工总承包单位清偿拖欠的农民工工资后，如何追偿说法不一。
案例1、先行清偿的农民工工资应向合同相对方追偿
人社行政部门：责令建安公司先行支付农民工工资（2021）辽04民终3325号
一审法院：张某应返还垫付的农民工工资，孙某与关某承担连带责任
二审法院：先行支付的农民工工资应向合同的相对方追偿
案例2、发包人垫付农民工工资后有权请求返还（2021）鲁14民终1861号
一审法院：代为清偿的工人工资应偿还
二审法院：发包人有权要求承担返还不当得利的责任
评析与思考：
现行清偿农民工工资，按照《保障农民工工资支付条例》的规定，建设单位或施工总承包单位都要承担先行支付的责任，先行支付后如何追偿应具体情况具体分析。
1、工程建设施工合同的复杂性
建设工程承包包括建设工程总承包、建设工程独立承包、建设工程联合承包以及各种形式的“挂靠承包”。在各种承包合同中，又有各种工程款的支付形式和方式，这给农民工工资支付监管带来了困难。
2、先行清偿的农民工工资追偿途径
施工总承包单位违法分包、转包，分包、转包者又违法转包的情况下，如果再按照原本“无效合同”的合同相对性层层追偿，势必会浪费大量的司法资源，还无法达到良好的法律效果和社会效果，而应当按照最后的责任原则一追到底，不能使程序空转，从而达到一次性解决争议的目的。
五、工资保证金管理行为的规范
工资保证金，是指工程建设领域施工总承包单位在银行设立账户并按照工程施工合同额的一定比例存储，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠工资的专项资金。工资保证金可以用银行类金融机构出具的银行保函替代，也可以用工程担保公司保函或工程保证保险替代。
案例1、返还工资保证金应具有法律规定的条件（2019）吉06行终8号
住建行政部门：不予返还工资保证金
一审法院：应当返还工资保证金
二审法院：，在施工企业无拖欠农民工工资行为的情况下，应于工程竣工验收合格后15日内将保证金本金和利息一次性返还企业。施工单位未举证证明其满足退还条件，应不予退还。
案例2、责令追加农民工工资保证金应当事实清楚（2018）辽08行终44号
人社行政部门：应补缴农民工工资保证金
行政复议机关：维持补缴农民工工资保证金决定
一审法院：行政处理决定、行政复议决定正确
二审法院：劳动保障监察处理决定事实不清
人社局在街道农民工投诉后，对该事项仅作出初步调查，其所认定的拖欠农民工工资数额证据不充分。在拖欠工资数额不准确，又没有核实劳动监察账户已存入保障金使用情况下，按照工程造价7%所计算的保证金金额事实依据不充分，所作出的《劳动保障监察处理决定书》应予撤销。
评析与思考
工资保证金制度是为保障农民工工资支付专门设计的一项法律性规范。2021年11月1日《工程建设领域农民工工资保证金规定》（人社部发〔2021〕65号）施行后才由人社部门统一管理。
1、工资保证金启用的程序
启用工资保证金有其特定的前提和一定的程序。案例二中，人社行政部门应当首先责令建筑施工企业限期支付拖欠的农民工工资，逾期仍不支付的，才可以启动保证金支付程序。
2、工资保证金返还的条件
工资保证金返还应有三个条件：一是工资保证金对应的工程建设项目施工完毕；二是总包单位对不存在拖欠农民工工资进行承诺；三是人社行政部门对是否拖欠农民工工资审核完毕。在具备以上三个条件时，人社行政部门应当及时返还专用账户中的本金和利息。
六、应急周转金垫付农民工工资的追偿
欠薪应急周转金是支付被拖欠工资劳动者的基本生活保障费和返乡路费，属应急性质，能为劳动者缓解燃眉之急，具有针对性、应急性的特征，在使用后，拖欠农民工工资的债务人应当予以返还。
案例1、用人单位应偿还垫付的应急周转金
一审法院：用人单位应偿还应急周转金
二审法院：政府有权依法向用人单位主张返还其垫付的款项
再审法院：驳回再审申请
案例2、自然人也可以成为应急周转金的受益方（2021）皖16民终1919号
一审法院：垫付的农民工工资吕某应予返还
二审法院：吕某系案涉垫付资金的受益方
案例3、人社部门可以作为追偿垫付的应急周转金的主体（2020）内08民终1597号
一审法院：垫付的应急周转金到期不能偿还应支付利息
二审法院：应急周转金不能背离其设立的初衷
案例4、应急周转金的受益方均可以成为被追偿主体（2020）冀04民终3977号
一审法院：应急周转金的受益方应承担返还责任或连带责任，但不支付期间的利息
二审法院：应急周转金的受益方应承担返还责任或连带责任
案例5、追偿垫付的农民工工资属于民事债权债务行为（2020）黑民申2172号
一审法院：垫付的应急周转金系国家财产，政府可以依法行使追偿权
二审法院：双方形成平等民事主体之间的债权债务关系
再审法院：本案属于平等主体之间的普通民事纠纷
案例6、逾期不返还垫付的应急周转金需按照年利率支付利息（2019）甘04民终171号
一审法院：协议约定的违约金过高，应予适当进行变更
二审法院：借贷双方约定逾期利率以不超过年利率24%为限
案例7、人社行政部门应及时追缴垫付的应急周转金（2019）内民申3491号
一审法院：用人单位应当遵循诚信原则，履行偿还垫付款义务
二审法院：应当偿还应急周转金垫付的款项且未超过诉讼时效
再审法院：诉讼请求未超过诉讼时效
评析与思考：
欠薪应急周转金是当地政府以财政预算专款的方式垫付劳动者被拖欠的工资，其功能是为解决被拖欠工资农民工的临时生活困难，用人单位应履行返还义务。
1、应急周转金的性质
应急周转金是地方财政资金，政府动用应急周转金是无奈之举，应一时之需，在垫付使用时不向工资支付责任单位收取费用。不同于欠薪保障金。欠薪保障金是由用人单位筹集一定资金建立的基金，在用人单位出现经营困难、破产、资不抵债或法定代表人逃匿等特定情形时，由有关部门根据规定用基金垫付一定数额工资或者生活费的社会共济制度。目前只在部分地区试点推行，需进一步探索和研究。
2、追偿应急周转金面临的问题
（1）追偿主体：当地有规定的，应遵守当地的规定，没有规定的，应遵循行政效率原则，人社行政部门是使用应急周转金的主管机关，可以成为垫付的应急周转金的追偿主体。
（2）追偿对象：应当精准对应实际的工资支付直接责任主体，而不应是农民工工资的“代发”主体。
（3）连带责任：一般情况下，不存在连带，案例4判决受益方承担连带责任，即违法发包、转包和分包。
（4）期间利息：应当偿还之日起按照合同成立时一年期贷款市场报价利率为基准，在不超过合同成立时司法保护最高标准之内参照双方的约定确定支付的利息。
