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违背祖宗的“神医”张文荣,犯法了吗?

违背祖宗的“神医”张文荣,犯法了吗?
2021年03月12日 17:19 新浪网 作者 阿琛说法

  导读

  前段时间,一条名为《神医宇宙,我做个一个违背祖宗的决定》的视频在网络走红,40多个“神医”,一本正经地念着高度雷同的台词:

  “我翻来覆去地思想斗争一个月,最终做出了一个违背祖宗的决定,把祖传的秘方无偿奉献出来,让药厂批量生产,这样就算我不在了,这个秘方还能继续救人。”

  其中,宣称从曾祖父开始,一家几代专治腰突病/心脑病/肠胃病/眼病等多种疾病的张文荣风头最盛、一时无两,连续多次登上热搜。

  

  

  其实,张文荣是真的是医生,他是北京鹤年堂中医医院荣誉院长、副主任医师。不过受舆论影响,张文荣坐诊的北京鹤年堂中医医院于3月9日发布声明,称张文荣所有的宣传广告信息与医院无关,并免去了张文荣荣誉院长的职务。

  

  张文荣堂而皇之在各类医药广告中发表虚假言论,有悖医生职业道德,应当受到谴责。

  但是,仅仅是道德谴责吗,张“神医”违法吗?需要承担法律责任吗?

  

  01张文荣代言的是虚假广告吗?

  1.什么是虚假广告?

  法律上有明确定义,根据《广告法》第二十八条的规定,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。同时,《广告法》第二十八条还明确规定了五类构成虚假广告的典型情形:

(一)商品或者服务不存在的;(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

  2.张文荣代言的广告是虚假广告吗?

  张文荣代言的各种中医药广告,广告词几乎雷同——都是违背祖训将家族传承的专门治疗某种疾病的秘方无偿捐出,但是,每次所言专门治疗的疾病却各不相同,有的是专治腰突病,有的是专治心脑病,有的是专治肠胃病,有的是专治眼病,五花八门,不一而足。

  如果张“神医”所言不虚,那么他的家族实在太伟大,居然能发明出治疗各种不同疾病的“秘方”;他个人也实在太伟大,为了广大人民群众的身体健康,将各类“秘方”一一无偿捐出,着实令人钦佩。

  不过,他在各种广告中前后相悖的言论,对其专业治疗领域介绍的经常变动,让人对其诚信以及职业道德产生严重的怀疑。

  根据最新报道,张文荣针对代言风波做出回应:电视卖药是编导设计的台词。这等同于间接承认了其在广告中的所言出于设计,并非真实。

  综上所述,基本可以认定张文荣代言的医药广告内容符合“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者”的虚假广告的定义,可以认定为虚假广告。更多的证据需要执法机关进一步调查、取证。

  

  02虚假广告的法律责任

  虚假广告涉及以下几个责任主体:

  (1)广告主——为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。

  (2)广告经营者——广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。

  (3)广告发布者——为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织,如报社、电视台、电台和杂志社等等。

  (4)广告代言人——在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

  在张文荣代言的中医药广告中,药品厂商就是广告主,帮助药品厂商设计、制作广告的就是广告经营者,发布广告的电视台就是广告发布者,而在广告中“高谈阔论”的张文荣就是广告代言人。

  不同的责任主体承担的法律责任也不一样。

  1.虚假广告中广告主的法律责任

  (1)民事责任

  根据《广告法》第五十六条第一款的规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任

  (2)行政责任

  根据《广告法》第五十五条第一款的规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

  2.虚假广告中广告经营者、广告发布者的法律责任

  (1)民事责任

  根据《广告法》第五十六条的规定,广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任

  (2)行政责任

  根据《广告法》第五十五条第二款的规定,广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件

  3.虚假广告中广告代言人的法律责任

  (1)民事责任

  根据《广告法》第五十六条的规定,关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任

  (2)行政责任

  张文荣作为有医师执业证的专业中医,明显是广告言论是虚假的,还为其做推荐和证明,根据根据《广告法》第六十二条的规定,明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。同时,根据《广告法》第三十八条第三款的规定,对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织,不得利用其作为广告代言人

  4.虚假广告的刑事责任

  发布虚假广告,情节严重的,广告主、广告经营者、广告发布者构成刑事犯罪——虚假广告罪。根据《刑法》第二百二十二条,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金

  如果是自然人犯本罪的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;如果是单位犯本罪的,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。

  根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号)》第七十五条的规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉

(一)违法所得数额在十万元以上的;(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;(三)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;(五)造成人身伤残的;(六)其他情节严重的情形。

  

  03违规发布医药广告的法律责任

  张文荣代言的中医药广告不仅仅违反了《广告法》禁止虚假广告的要求,同时也违反了《广告法》关于医药广告的法律规定。

  根据《广告法》第十六条的规定,医疗、药品、医疗器械广告不得含有“表示功效、安全性的断言或者保证”,不得“利用广告代言人作推荐、证明”。张文荣代言的药品广告中明确有对功效的断言和保证,如“治一个好一个”;同时,还有“一家几代祖传秘方”的广告表述,既是虚假广告,又是利用张文荣的专家形象进行推荐和证明,这都是明显违反《广告法》第十六条的行为。

  1.违规发布医药广告中广告主的法律责任

  根据《广告法》第五十八条的规定,违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

  2.违规发布医药广告中广告经营者、广告发布者的法律责任

  广告经营者、广告发布者明知或者应知有《广告法》第五十八条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由市场监督管理部门没收广告费用,并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件

  3.违规发布医药广告中广告代言人的法律责任

  根据《广告法》第六十二条的规定,广告代言人违反本法第十六条第一款第四项规定,在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

  

  04结语

  对于普通老百姓而言,广告依旧是了解和熟悉一个消费品牌的主要途径,广告的力量是强大的,绝大多数的消费者在购物消费时或多或少都会受到广告的影响。虚假广告危害严重,尤其是食品和医药,关乎广大消费者的生命健康,需要严格管制。

  即使今天,虚假广告、夸大宣传的现象仍然很普遍,尤其是中老年人群体,几乎是虚假药品、保健品广告受害的重灾区。

  我国在《广告法》中明确规定了对于广告主、广告经营者、发布者、代言人的法律责任,情节严重甚至违反《刑法》构成虚假广告罪,法律规定其实是比较健全的,但是在行政执法和司法实践中对于虚假广告的打击力度还有待加强。

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