从1954年起草“民法”开始，到2020年5月28日我国《民法典》正式获得通过，凝结着几代法律人梦想的《民法典》将于2021年1月1日正式开启它的历史征程。对于《民法典》，古今中外的先哲们有着很多浪漫的表达，比如将它比喻为慈母，孟德斯鸠说“在民法慈母般眼里，个人即整个国家”；《民法典》甚至代表了一个法系，大陆法系（Civil Law）又被称为民法法系；《民法典》为私权和私法自治的象征，虽然也体现着国家强制，但更多为任意性规范，总是告诉人们“另有约定的除外”。
我国《民法典》是在已有单行法的基础上进行法典化，但并不是简单的法律汇编，既消除了单行法彼此的矛盾，也对既往的一些规范进行了改变，同时还吸收了一些实务成果。从微观的角度，法律规范的改变将直接影响市场主体的行为，接下来我们将结合为房地产开发企业提供法律服务过程中的些许感受，透过商品房买卖合同中的“格式条款”，来一观《民法典》。
♣商品房买卖合同的格式条款属性问题
商品房买卖合同是房地产开发企业数量最为庞大的合同，房地产开发企业与购房人参照政府示范文本签订《商品房买卖合同》，同时签订《补充协议》对主合同的内容进行细化约定。根据《民法典》第四百九十六条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”认定格式条款的几个要点分别为重复使用、预先拟定和未协商。对于《补充协议》认定为格式条款一般无争议；但对于《商品房买卖合同》主合同，由于采用的是政府发布的示范文本，是否属于格式条款本身存在争议，司法实践中既有认定属于格式条款也有认定不属于格式条款的案例。我们认为格式条款与示范文本并非两个完全对立的概念，示范文本中的空白部分仍可能被认定为格式条款。
首先，从地方性法规的规定来看，《重庆市合同格式条款监督条例》即提出了“倡导提供方参照相关合同的示范文本制定合同格式条款”，可见示范文本中的条款仍可能成为格式条款。其次，从示范文本的形式来看，示范文本本身也存在着大量需要补充的空白，该空白不能当然认为经过交易双方的协商。再次，从交易实践来看，《商品房买卖合同》及《补充协议》一般由房地产开发企业事先填写和拟定，除个人信息、房屋等内容不一致外，大多为重复使用的内容。购房人在签订时，要么选择签署合同，要么选择不购买房屋，通常不具有改变协议约定的可能，类比就像日常使用的手机APP，如果要使用必须勾选同意服务协议，如果不同意只能退出不用，并不会提供修改的机会。
因此，《补充协议》的内容一般情况下会被认定为属于格式条款，而《商品房买卖合同》主合同虽存在争议，但若事实上未给购房人提供协商、修改的权利，示范文本空白部分同样可能被认定为格式条款。站在房地产开发企业的角度，为了避免成为法律适用的实验对象，需要考虑对主合同中的空白填写部分按照格式条款的要求进行管理。在《民法典》颁布之前，格式条款的效力状态分为“无效”和“可撤销”。
♣格式条款“无效”条件变缓和
就“无效”的格式条款，变化情况如下：
按照原规定，一旦发生免除、加重、排除等情形的即为无效条款，合同双方权利义务必然此消彼长，比如对商品房买卖合同补充协议对延期交付免责条件细化为不可抗力、政府行为等是否为加重，如果一律确认无效并不利于交易安全。《民法典》将无效条件设置为“不合理地”，赋予了法院根据个案自由裁量的权力，一定程度上缓和了对无效的认定，但同时也增加了“限制对方主要权利”的情形。
♣ 格式条款“可撤销” 变为“可主张不成为合同的内容”
就“可撤销”的格式条款，变化情况如下：
在《民法典》之前，对于免除或者限制其责任的条款，没有合理提示说明的，适用可撤销的规定。而撤销本身应当作为一个诉讼请求而存在，如果仅仅在诉讼过程中陈述并不能产生撤销的法律效果；此外，根据《合同法》第五十五条，撤销权有一年除斥期间的限制，从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使的，撤销权即消灭。因此，在《民法典》之前，对于购房人而言，虽然享有撤销权，但撤销权本身的行使受到限制，比如最高人民法院2019年第5期公报刊登的“上海一中院（2017）沪01民终9095号张某与某开发公司商品房预售合同纠纷案”即认为：
“系争责任限制条款属开发公司事先拟定，并在房屋销售中重复使用的条款，属格式条款范畴。系争责任限制条款使用了小号字体，且根据当事人陈述的签约过程分析，开发公司并未采取足以引起注意的方式对该条款予以说明。依最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第9条规定，赵某可申请撤销该格式条款。系争责任限制条款虽以列举免责事项方式限制了逾期交房违约责任范围，但并未绝对免除开发公司违约责任。因张某在法定的一年除斥期间内并未申请撤销该条款，故该条款仍属有效。”
在《民法典》生效后，对于未提示说明的免除或减轻房地产开发企业责任的条款，购房人可以主张该条款不成为合同的内容。进一步需要讨论的问题是程序上如何主张？是否需要作为一种诉讼请求或反诉？
《民法典》用词为“主张”，按照我们的理解，主张“不成为合同内容”本质上为主张“该合同条款不成立”。购房人为被告的情况下，在庭审中提出主张或抗辩，人民法院即可进行判断，因为该合同条款是否成立是裁判案件的基础。需要特别关注的是，在购房人为原告的情况下，合同条款是否成立为法律判断问题，也属于确认之诉的范围，为了避免沦为司法的小白鼠，在主张其他权益时恐怕也需要一并提出确认之诉。从房地产开发企业的角度来说，如果购房人没有提出确认之诉，只是在事实和理由中陈述，也应当积极抗辩。总之，没有了撤销权1年除斥期间的限制，确认之诉一般而言也没有诉讼时效的束缚，购房人排除相关格式条款的适用将更为容易。
从以上分析的情况来看，在《民法典》生效后，虽然格式条款无效的认定更为审慎，但对于房地产开发企业未提示说明的免责、减责条款，如违约责任条款、交房免责条件、办证免责条件等等，购房人排除格式条款适用将更加容易。房地产开发企业需要特别注意在与购房人签订合同时采取加粗、划线、阴影等多种技术手段对相关条款予以提示，并留存向购房人解释说明的证据。
结语
尽管在《民法典》制定过程中不乏争议，但《民法典》一旦通过即为正式的法律渊源，从法律适用的角度，立足于解释来维护它的权威更为重要，至于争议，久负盛名的《法国民法典》制定时也存在诸多争议，争议似乎最应该留给时间来检验。澜湄律师将为客户提供更为精准的法律服务，也将持续参与宣传、推进、保障《民法典》的实施。
