员工被拘留,算旷工?要解雇?有风险,需谨慎!

员工被拘留,算旷工?要解雇?有风险,需谨慎!
2019年10月22日 08:18 新浪网 作者 人力资源_

01

原情回顾

Case Detail

员工B与A公司于2007 年4 月1 日建立劳动关系,2017 年12 月19 被单位停职调查,2018 年12 月21 日以涉嫌非国家工作人员受贿罪立案,2018 年12 月25 日被采取刑事拘留,限制人身自由,2019 年1 月30 日正式批捕。

员工B停职待岗期间执行最低工资标准,2019 年1 月1 日起停发最低工资并停缴社保。由于员工B被限制人身自由,无法签订并送达解除劳动关系证明,现劳动关系属于存续状态。

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02

解决思路分析

Analysis & Solution

1. 以员工被追究刑事责任的,单位可直接单方解除

根据法律规定,员工被依法追究刑事责任的,单位可单方解除。但是员工被刑事拘留、逮捕等刑事强制措施的,不等于被追究刑事责任。

在法院判决之前,其仅是犯罪嫌疑人,并未被定罪量刑,不属于《劳动合同法》第39条所述:“依法被追究刑事责任”的情形,因此在目前的客观情况来看,以被追究刑事责任单方解除,属于违法解除。

该思路不可行!

2. 员工没来上班,按旷工处理,单位单方解除

根据法律规定或者公司规章制度,员工存在旷工处理的,单位单方解除。员工未上班并非本人所愿,而是被采取刑事强制措施,被限制人身自由无法上班,按照旷工处理欠妥。

员工犯罪行为还未经法院司法文书确定。因此该思路风险较大。

3. 中止劳动关系

中止劳动关系,停止发放工资及各项福利薪酬,停止缴纳社保,等待员工所涉案件开庭判决,裁判文书生效后,根据判决结果,如果该员工被判以承担刑事责任的,单位方可单方解除。

这种思路较为稳妥,因根据现行有效的法律规定(详见下文法律依据),员工此种情况下未予上班,单位可以与其中止劳动合同,中止期间不支付工资及其各项福利薪酬,且无需为其缴纳社会保险等。

后期员工若被判以承担刑事责任,并获知司法文书内容(中国裁判文书网查询/法院档案室调取/法院依法送达给单位),此时已经属于“依法被追究刑事责任”情形,单位据此单方解除的属于合法解除。

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03

劳达建议

Laboroot Advice

1. 材料准备

提前准备并起草《劳动合同中止协议》、《中止劳动合同通知书》及回执、《劳动合同解除/终止通知书》及回执,其中《解除劳动合同通知书》及回执目的仅是用于给其做社保减员时使用,且让该员工确认该解除通知仅是办理社保减员使用,不作为解除劳动合同的证明,防止员工后期去社保部门调取相应减员手续档案,根据单位做减员时提交的解除证明主张违法解除。

即使公司之前已经将其做了社保减员,为防止风险,同样需让他补签收一份解除通知回执。

2. 操作流程

(1)最优操作流程(风险最小化)

将上述准备的资料交由现阶段案件承办警官或看守所警官, 或员工(犯罪嫌疑人)的辩护律师,让警官或其辩护律师将上述材料带给该员工,让其在协议及通知书回执上签字确认。

单位对签署的材料进行存案管理。

(2)保底操作流程(有一定风险)

① 通知员工家属(成年近亲属),带上有效证件和拘留通知书见面沟通。

② 单位留存签过字的拘留通知书复印件、家属的身份证等复印件。

③ 单位与员工家属做谈话笔录,告知单位将按照劳动合同中止处理,截止时间为员工所涉嫌案件终结之日,即判决生效之日止等,具体详见《劳动合同中止协议》、《中止劳动合同通知书》及回执内容。

④ 同时告知其家属,单位按照法律规定需办理社保减员手续,单位需出具一份《劳动合同解除/终止通知书》,但是该通知书不作为解除劳动关系的证明,仅作为社保减员使用,具体详见《劳动合同解除/终止通知书》及回执内容。

⑤ 将以上所有文书内容电子版发送至员工个人邮箱,纸质版一式两份,分别由其家属现场确认。一份员工家属签字留存单位,一份交由员工家属。

【特别提醒】:三份文书的落款时间须写2019年1月1日。

⑥ 办理社会保险减少手续(单位已经提前减少,建议将原减少手续替换回来)。

⑦ 注意关注该员工涉案案件的案件进展, 待法院裁判文书生效后,单位再根据判决结果决定是否单方解除劳动关系。

以上操作过程避免家属拒绝在面谈笔录上签字, 或不同意签收上述所有文件的,建议单位可采用全程录音/录像予以证据固定并留存。

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04

法律依据

Laws & Rules

1.《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第28 条

劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。

暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。

劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

2.《山东省劳动合同条例》第26 条

有下列情形之一的,劳动合同可以中止:

(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的;

劳动合同中止期间,劳动关系保留,劳动合同暂停履行,用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止履行的情形消失,除已经无法履行的外,应当恢复履行。

3.《中华人民共和国劳动合同法》第39 条

劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(六)被依法追究刑事责任的。

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