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原情回顾
Case Detail
员工B与A公司于2007 年4 月1 日建立劳动关系，2017 年12 月19 被单位停职调查，2018 年12 月21 日以涉嫌非国家工作人员受贿罪立案，2018 年12 月25 日被采取刑事拘留，限制人身自由，2019 年1 月30 日正式批捕。
员工B停职待岗期间执行最低工资标准，2019 年1 月1 日起停发最低工资并停缴社保。由于员工B被限制人身自由，无法签订并送达解除劳动关系证明，现劳动关系属于存续状态。
02
解决思路分析
Analysis & Solution
1. 以员工被追究刑事责任的，单位可直接单方解除
根据法律规定，员工被依法追究刑事责任的，单位可单方解除。但是员工被刑事拘留、逮捕等刑事强制措施的，不等于被追究刑事责任。
在法院判决之前，其仅是犯罪嫌疑人，并未被定罪量刑，不属于《劳动合同法》第39条所述：“依法被追究刑事责任”的情形，因此在目前的客观情况来看，以被追究刑事责任单方解除，属于违法解除。
该思路不可行！
2. 员工没来上班，按旷工处理，单位单方解除
根据法律规定或者公司规章制度，员工存在旷工处理的，单位单方解除。员工未上班并非本人所愿，而是被采取刑事强制措施，被限制人身自由无法上班，按照旷工处理欠妥。
员工犯罪行为还未经法院司法文书确定。因此该思路风险较大。
3. 中止劳动关系
中止劳动关系，停止发放工资及各项福利薪酬，停止缴纳社保，等待员工所涉案件开庭判决，裁判文书生效后，根据判决结果，如果该员工被判以承担刑事责任的，单位方可单方解除。
这种思路较为稳妥，因根据现行有效的法律规定（详见下文法律依据），员工此种情况下未予上班，单位可以与其中止劳动合同，中止期间不支付工资及其各项福利薪酬，且无需为其缴纳社会保险等。
后期员工若被判以承担刑事责任，并获知司法文书内容（中国裁判文书网查询/法院档案室调取/法院依法送达给单位），此时已经属于“依法被追究刑事责任”情形，单位据此单方解除的属于合法解除。
03
劳达建议
Laboroot Advice
1. 材料准备
提前准备并起草《劳动合同中止协议》、《中止劳动合同通知书》及回执、《劳动合同解除/终止通知书》及回执，其中《解除劳动合同通知书》及回执目的仅是用于给其做社保减员时使用，且让该员工确认该解除通知仅是办理社保减员使用，不作为解除劳动合同的证明，防止员工后期去社保部门调取相应减员手续档案，根据单位做减员时提交的解除证明主张违法解除。
即使公司之前已经将其做了社保减员，为防止风险，同样需让他补签收一份解除通知回执。
2. 操作流程
（1）最优操作流程（风险最小化）
将上述准备的资料交由现阶段案件承办警官或看守所警官， 或员工（犯罪嫌疑人）的辩护律师，让警官或其辩护律师将上述材料带给该员工，让其在协议及通知书回执上签字确认。
单位对签署的材料进行存案管理。
（2）保底操作流程（有一定风险）
① 通知员工家属（成年近亲属），带上有效证件和拘留通知书见面沟通。
② 单位留存签过字的拘留通知书复印件、家属的身份证等复印件。
③ 单位与员工家属做谈话笔录，告知单位将按照劳动合同中止处理，截止时间为员工所涉嫌案件终结之日，即判决生效之日止等，具体详见《劳动合同中止协议》、《中止劳动合同通知书》及回执内容。
④ 同时告知其家属，单位按照法律规定需办理社保减员手续，单位需出具一份《劳动合同解除/终止通知书》，但是该通知书不作为解除劳动关系的证明，仅作为社保减员使用，具体详见《劳动合同解除/终止通知书》及回执内容。
⑤ 将以上所有文书内容电子版发送至员工个人邮箱，纸质版一式两份，分别由其家属现场确认。一份员工家属签字留存单位，一份交由员工家属。
【特别提醒】：三份文书的落款时间须写2019年1月1日。
⑥ 办理社会保险减少手续（单位已经提前减少，建议将原减少手续替换回来）。
⑦ 注意关注该员工涉案案件的案件进展， 待法院裁判文书生效后，单位再根据判决结果决定是否单方解除劳动关系。
以上操作过程避免家属拒绝在面谈笔录上签字， 或不同意签收上述所有文件的，建议单位可采用全程录音/录像予以证据固定并留存。
04
法律依据
Laws & Rules
1.《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第28 条
劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。
暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。
劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
2.《山东省劳动合同条例》第26 条
有下列情形之一的，劳动合同可以中止：
(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的;
劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止履行的情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。
3.《中华人民共和国劳动合同法》第39 条
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
…
（六）被依法追究刑事责任的。
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