90后临时工摔残右手！不算工伤该如何维权？|用人单位

　　本期案例

　　90后的小张高中毕业后就开始四处打工，但一直没有一份稳定的工作。在一次饭局中，小张听闻朋友小邱长期在做一家硅藻泥经营部的业务，想让小邱帮忙引荐。

　　小邱是经营部里专门从事墙面粉刷、装饰的，工资都是计件制，即按照实际施工面积计算。老杨平时负责现场的施工，还要负责记录工作的人数和每个人的工作时间等。经营部定期会根据施工面积与老杨结算工钱，确认金额后将工钱转给老杨，老杨再根据我们的人数平均分配发放到每个人手中。

　　小张很想和小邱一起工作，于是小邱联系了老杨和经营部老板，老板说可以让小张跟着边学边做，只是工资相对低一些。

　　第二天小张便跟随小邱一起来到了工地现场，跟着大家边做边学。时间很快就过了一个月，小张也从老杨处领取到了报酬。这天，小张像往日一样跟随小邱、老杨坐面包车一起来到了一业主家中从事墙面装饰装修工作，小张站在木梯上进行墙面粉刷。没想到的是，木制走梯不稳，小张不慎从木梯上摔倒在地，导致右手肘关节开裂出血。小邱和老杨立即将小张送往医院。经诊断为“右肘血管神经肌腱断裂、右肘关节脱位、右桡骨远端骨折、右尺骨茎突撕脱性骨折、右腕关节半脱位”。小张住院治疗了160天，共花费医疗费十万余元，二处伤情被评定为十级伤残。

　　由于受伤部位是右手，给小张的日常的生活带来了较大的影响。出院后小张找到老杨和经营部的老板，希望能对其所受的伤害进行相应的赔偿。

　　但经营部老板称自己将墙面粉刷的业务交由老杨做，经营部与他之间是承揽关系，小张是老杨聘请的工人，所以他应该找老杨进行赔付。而老杨认为这个事情与自己无关，不存在承揽的问题，自己也从未从中赚取任何利润。

　　由于人社部门认定小张的受伤不属于工伤。无奈之下，小张只能将老杨和经营部一起告上了法庭，要求两人对他受到的伤害进行赔偿，包括医疗费、残疾赔偿金、误工费等共计26万余元。

　　在案件审理过程中，双方一直就案件事实争执不下。法庭通过综合分析、认定各方提供的证据，包括微信聊天记录、微信转账记录、银行交易明细、装修工具购买收据及报销凭证、记工本、小邱的证人证言等，最终认定老杨与小张都是为经营部提供劳务。小张在提供劳务过程中因站立的木制走梯不稳摇晃，不慎摔倒受伤，小张对自身的安全未经到足够的安全注意义务，自行承担40%的责任，经营部作为接受劳务一方，承担60%的责任，老杨不承担责任。案件判决后，经营部向小张支付了赔偿款。【文中人物、单位均系化名】

　　专家说法

蒲江县司法局副局长孙路

　　小张的受伤能认定为工伤吗？认定工伤的条件是什么？

　　根据《工伤保险条例》第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

　　就本案而言，小张并非经营部的员工，与经营部之间不存在劳动关系，因此不属于工伤。

　　认定工伤是否必须以建立劳动关系为前提？

　　认定工伤在通常情况下确实需要存在劳动关系，这是根据社会保险行政部门的一般规定来判断的。但也有例外情况，即在特定的非法转包、分包或挂靠经营等情形下，即使不存在直接的劳动关系，用人单位也可能会被认定为承担工伤保险责任的主体。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，如果用工单位违反法律法规，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或个人，并且这些个人聘用的职工因工伤亡，用工单位需要承担工伤保险责任。此外，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的情况下，被挂靠单位也会被视为承担工伤保险责任的单位。因此，虽然劳动关系是认定工伤的一般前提，但在特定的法律情形下，不存在直接的劳动关系也可能导致用人单位承担工伤保险责任。

　　本案中，法院最终判决经营部承担责任的依据是什么？

　　本案中，小张并不属于经营部的员工，而是属于经营部雇请的劳务人员，双方构成劳务关系。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，经营部作为接受劳务一方，对提供劳务一方在提供劳务过程中受到的伤害承担侵权责任。

　　劳务关系与劳动关系有什么区别？

　　劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。

　　劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

　　因此，两者的区别在于：凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成劳务关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是企业、事业单位或是私人企业的用人单位。同时，劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，劳务关系两个主体之间只存在财产关系。另外，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等。而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

　　若小张在工作过程中因执行工作任务造成他人损害，小张是否需要承担赔偿责任？

　　依据《民法典》第一千一百九十二条的规定，如果小张在工作过程中因从事工作任务造成他人损害了，小张可不直接对被侵权人承担责任，而由作为雇主的经营部来承担。但是，如果小张在工作过程中存在故意或重大过失的行为，即使经营部对外承担了责任，经营部也有权向小张追偿。

　　本案中，小张实际只花费了10万余元的医疗费，但起诉了26万元的赔偿金额，法律是如何认定赔偿项目的？

　　依据《中华人民共和国民法典》的相关规定，可以将损害赔偿的范围分三个层次：

　　①一般赔偿：即赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、误工费等为治疗和康复支出的合理费用；

　　②造成残疾、死亡的：除了一般性赔偿外，还应赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费用、死亡赔偿金和丧葬费；

　　③造成精神损害的，应当支付相应金额的精神抚慰金。

　　本案中，小张的伤情经委托司法鉴定机构鉴定，被评定为二处十级伤残，并且事故给小张的心理造成了一定创伤，所以经营部应当赔偿小张因此产生的医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用。

　　用人单位如何在日常的管理中规避本案这种风险？

　　首先可以考虑改变用工模式。例如不直接与该个人发生关系，而是找一家公司提供这种服务。如有必要甚至可以主动帮助个人设立一个主体（公司、合伙企业、个体工商户等），由单位与该主体发生关系，而不是直接与个人发生关系。如果直接与个人或包工头发生关系，应尽量选择“承揽”。因为承揽关系下单位方有过错才承担责任。

　　与个人直接发生关系时，也可以考虑改为标准劳动关系或非全日制用工关系，并缴纳工伤保险。这虽然成本高一些，但却是规范的、稳妥的做法。其次是购买雇主责任保险。此时单位是被保险人，如承担雇主责任，单位可获得保险公司理赔，可起到转移和降低单位风险的目的。最后就是在服务过程中，应提示事故风险与安全措施。这样在事故发生时，发包方可以此主张提供劳务方自己有过错，从而减轻发包方责任。