新修订的《行政处罚法》2021年7月15日起施行。
新旧《行政处罚法》相比，不少条文内容发生了变化。这些变化，直接影响着市场监管执法。
执法人员需要关注新旧不同点，不仅限于“老经验”，还要找准“新问题”，在案件查办中，踩准节奏，注意证据材料的获取，依法依规作出行政处罚决定。
提示：违法所得统统要计算
新《行政处罚法》规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
这条从目前的解释来看，一般应理解为市场监管部门查处的具体违法行为只要有违法所得，就要计算，要没收（除依法退赔）。
违法所得是指实施违法行为所取得的款项。但是，这个款项也是很难算的。要调查清楚不容易。但是，这个又是必须的。
案件调查中，要有收集违法所得相关证据材料的意识。
调查即便困难，也要迎难而上。
办案人员要尽量避免仅凭当事人口述来确定违法所得，应尽可能全面收集证据，形成证据链。
还有些情形，是无法计算违法所得的。
无法计算分为，主观上不能计算，和客观不能计算。
主观不能，例如当事人不提供或不如实提供资料，致使违法所得难以确认。
不配合的，按照新《行政处罚法》，当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。
从原来的“不得阻扰”到“不得拒绝或者阻挠”，法律规定更强硬了。
对应的法律后果是：《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第二项规定：“ 有下列行为之一的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：......（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的。”
还有客观不能的，试举《反不正当竞争法》为例。
《反不正当竞争法》第四章法律责任，有些规定了由监督检查部门没收违法所得，有些没规定。
对这些未规定没收违法所得的，依据新《行政处罚法》有违法所得的，要没收违法所得。会遇到三种无法没收的情形：
一种是，违法所得和正常经营所得难以剥离计算。例如，经营者违反规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的；经营者违反规定进行有奖销售的，哪些部分是虚假宣传、有奖销售取得的违法所得（款项）呢？还是说，无违法所得？
第二种是，计算违法所得涉嫌加重处罚。例如，经营者违反规定实施混淆行为的，《反不正当竞争法》已经规定由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。那么，基于违法经营额的罚款和违法所得的没收是否是重叠的？
第三种是，是否有违法所得不能确定，难以没收违法所得。例如，经营者违反规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。违法行为可能会因对竞争对手产生损害影响，从而有利于违法行为者，这里并不意味着必然产生具体的违法所得。在某些具体的案件中，可能会因为“非此即彼”，有直接的违法所得产生。但在大不多数案件中，不存在直接的违法所得（款项）。
那么，无法计算违法所得，办案人员是否每个案件都要向案件审核部门解释？客观上无法计算的，能列个清单（类型）吗？
违法所得的计算不再五花八门。因为，《行政处罚法》限定于法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。以往的规范性文件、函复等确定的违法所得的计算方法统统可以不依据（如食品类案件）。
那么，是否有统一的违法所得计算方法？怎么计算，谁说了算？
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）仍是有效的部门规章，还应当执行。
但是不能涵盖目前市场监管部门的行政处罚事项。
《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》已经纳入市场监管总局2021年立法工作计划（第二类立法项目）。
呼吁一下，总局要抓紧制定，既要规定如何计算违法所得，又要照顾到无法计算违法所得（无违法所得）的情形，为基层依法履职提供坚实的法制保障。
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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【来源：市场监管半月沙龙】
