吕孝权，北京市千千律师事务所执行主任
司法实践表明，大多数受到性侵犯者并没有身体上的损伤，甚至没有身体表征。“性侵犯”一词强调：不要忽视性侵犯造成的伤害，本质上是侵犯受害者权利而造成的无形的心理伤害，从而使那些遭受性侵犯的看起来身体并未出现损伤的受害者，能够及时得到法律保护和专业的支援服务。
性侵未成年人犯罪，在世界上任何一个国家和地区的刑事立法中都是重罪，需要重点防范和打击，中国也不例外。
近年来，社会上一系列恶性案件不断被曝光，如福建政和县半岁女童遭性侵案、新城控股集团股份有限公司原董事长王振华性侵女童案、内蒙古满洲里人大代表性侵女童案、南京南站候车室男子猥亵女童案、重庆某医院内姑父猥亵女童案、江苏男子猥亵幼童案、宁夏灵武12个学龄前女童遭教学点老师性侵案、黄德锋强奸未成年亲生女儿案、英孚教育前外教“性剥削”中国女童案等。
这些案件挑战着道德和法律的底线，刺痛公众神经，社会影响极其恶劣。为此，中国官方积极回应社会关切，相继采取了修改法律、建立试点、发布指导性案例等诸多措施，力图加强打击犯罪，加大对未成年人的保护力度。
笔者所服务的机构长期致力于对性侵受害者提供法律援助，研究并推动未成年人保护等法律和制度的完善。结合当下的一些热点与自身从业经历，笔者尝试从专业角度探讨，如何编织防范性侵未成年人犯罪的多位一体的法律网，更好地保护未成年人。
▌两个概念：性侵犯和性剥削
首先有必要认识并澄清两个概念：性侵犯和性剥削。
在我国，关于用词，实践中有“性虐待”、“性侵害”、“性伤害”、“性侵犯”等不同叫法。笔者同意中科院心理所龙迪教授的观点，建议统一使用“性侵犯”，避免使用“虐待”或“侵害”等字眼让人们误以为，“只有造成看得见的身体损伤（包括处女膜破损）的性行为才算性侵犯。”
司法实践表明，大多数受到性侵犯者并没有身体上的损伤，甚至没有身体表征。“性侵犯”一词强调：不要忽视性侵犯造成的伤害，本质上是侵犯受害者权利而造成的无形的心理伤害，从而使那些遭受性侵犯的看起来身体并未出现损伤的受害者，能够及时得到法律保护和专业的支援服务。
另一个概念是“性剥削”。据媒体新近披露的一则消息：一名47岁的美国男子在中国英孚教育担任外教期间，“性剥削”未成年中国女学生，包括拍摄裸露视频等，回到美国后又通过微信威胁女孩，要求她发送更多裸露视频。为此被美国司法部起诉，将面临对未成年人的“性剥削”，以及接收和发送儿童色情制品两项罪名指控。
▲ “性剥削”未成年中国女学生的英孚外教老师柯蒂斯·鲍德温。© springfieldmomugshots.com
“性剥削”一词，在《联合国儿童权利公约》等相关国际公约中有明文规定，在国际社会是被禁止和严厉打击的行为。世界卫生组织《性剥削和性虐待预防与应对：政策和程序》中称，性剥削是指利用个人的性和吸引力来获得利益，是为性目的滥用对方的弱势地位、权力差异或信任的任何既遂或未遂行为。性剥削包括但不仅限于威胁或从性剥削的对方那里获得金钱、社会或政治方面的好处。性剥削同时还包括在任何情况下与儿童建立的性关系。
在我国法律中，“性剥削”并非正式的法律术语，而是通过具体细化的表现形式来进行规范的，比如性攻击（强奸、强制猥亵、猥亵儿童等），具有性性质的违背对方意愿的接触（如性骚扰），强迫参与卖淫嫖娼或色情活动（组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫），拍摄并私自发布性行为影像记录，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品等。其他性剥削类型，如给他人起有性意味的外号，或者面对他人讲黄色笑话，具体包括对他人（不分性别）身体特征的评论，散布某人性行为的谣言或者给某人的性表现打分，在第三人面前谈论某人的性行为，展示或者散发带有明确性意味的图文。
很明显，“性剥削”是一个广义上的概念，包含了对未成年人涉性保护的方方面面，更能体现出立法对儿童利益的最大化、优先化和特殊保护立场。在此问题上，我国法律制度与国际社会还是有一定的差距的，未来我们有必要将“性剥削”概念明文纳入法律体系中来。
▌有关性侵未成年人违法犯罪的法律制度动态评介
1.《刑法修正案（九）》
《刑法修正案（九）》自2015年11月1日正式施行，在性侵未成年人问题上，有如下几个大的变化：
其一，顺应民众呼声，取消了嫖宿幼女罪（原刑法第360条第2款）。将“嫖宿幼女罪”并入“强奸罪”，按照刑法第236条第2款奸淫幼女的情形从重处罚，而不区分幼女是否自愿，也不区分是否存在金钱物质交易，对所有幼女实施一视同仁无差别的法律保护。
做个对比，2011年发生在辽宁营口的性侵幼女案最终被定性为嫖宿幼女案，据闻四名男性被告人分别被量刑有期徒刑5-7年之间，基本是嫖宿幼女罪的起点刑；而基本上同性质的2016年内蒙古满洲里人大代表性侵幼女案则定性为强奸罪，主犯石学和被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，而另外两名男性被告人分别被判处有期徒刑九年与有期徒刑五年。上述两案，定性与量刑的差异一目了然。
其二，修改了猥亵罪的构成要件：将强制猥亵妇女改为强制猥亵他人（刑法第237条第1款）。这就意味着此前被排除在强制猥亵罪保护对象之外的已满14周岁的男性，被纳入了刑法的保护范畴，体现了法律对于所有性别一视同仁的无差别保护。
其三，增加了猥亵（儿童）罪加重处罚兜底条款。即在原“聚众”或者“在公共场所当众”这两种情节之外，增加了“或者有其他恶劣情节的”兜底条款，此类猥亵（儿童）罪的量刑应在5-15年有期徒刑之间。
以福建政和半岁女童案为例，性侵结果是导致被害半岁女童处女膜破裂、轻伤二级，但最终两级法院以猥亵儿童罪判处被告人徐某有期徒刑5年。至今让我们倍感遗憾的是，该案判决于《刑法修正案（九）》正式施行前，法院顶格判了5年，但很明显，案件的法律效果和社会效果没有实现有机统一，其结果是催生了猥亵（儿童）罪加重处罚兜底条款的产生。
再看新城控股集团股份有限公司原董事长王振华性侵女童案。该案判决于《刑法修正案（九）》正式施行后，被告人王振华具有对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级的严重后果，且其到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，但是法院依然不认为案件适用于“有其他恶劣情节的”加重处罚兜底情节，对此引起了巨大的争议。这也使得上述兜底条款在司法实践中的适用前景打上了一个问号，这个问题或许要留待最高人民法院出台相关司法解释来予以细化明确了。
其四，取消组织卖淫罪和强迫卖淫罪的死刑（刑法第358条）。对此，笔者个人持保留态度，在我国保留死刑，适用少杀、慎杀原则的大前提下，对于此类涉性重罪，且涉及源头治理，此时取消死刑是否合适，仁者见仁，智者见智。
其五，规定从业禁止。在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：
“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。“
“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”
司法实践中，主要针对师源性未成年学生遭受性侵案件（比如“名师家教”邹明武性侵女生案），全国各地许多法院在对被告人判处刑罚的同时，对被告人宣告3-5年不等的从业禁止。但3-5年的刑法从业禁止时间规定，与防范性侵未成年人的实际需要相比，是明显偏短的，也与社会公众的认知存在较大的偏差，甚至都不如教育行政部门对于违法犯罪教职员工的行政处罚的时间长。是否有必要延长此类犯罪的从业禁止时间，甚至是考虑引入终身从业禁止，值得研究。
2.《民法典》
新出台的《民法典》第一百九十一条规定：“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。”这样，将未成年性侵受害人的民事损害赔偿请求权时效，从原来的三年推迟到该未成年受害人年满十八周岁之日起计算。无疑，如此规定的出发点是好的，但实践中具体操作起来，可能困难重重，甚至该“善法”完全有可能被束之高阁：
其一，年满十八周岁后另行提起民事诉讼，需要缴纳诉讼费用，诉求部分标的额越高，所需缴纳的诉讼费越多，而当时提起刑事附带民事诉讼，则无需缴纳诉讼费。
其二，时间太过久远，证据的搜集和保存可能更加困难。
其三，需要再次剥开本已渐渐抚平的伤口，重新回忆那一段噩梦般的痛苦经历，二次伤害的问题是现实的。
其四，按照现行刑事法律明确规定，即使刑案审结了，被害人另行提起民事诉讼，依然不支持一分钱的精神损害赔偿诉求。而众所周知的事实是，性侵案件中，被害人少有直接物质损失，精神损害则是无形且突出的，性侵被害人赔偿难、赔偿少的问题依然悬而未决。
▲ 电影《嘉年华》聚焦于一桩未成年少女性侵案。© 《嘉年华》剧照
3.《未成年人保护法》（2020年修订）
2020年10月17日修订通过、将于2021年6月1日起施行的《未成年人保护法》，由原来的72个条文，直接增加到了132个条文，且在原来的法律体系框架下，增加了政府保护和网络保护两个专章。
在具体涉及未成年人遭性侵（性骚扰）问题上，该法明确了很多法律原则，比如未成年人特殊、优先保护，尊重未成年人人格尊严，保护未成年人隐私权和个人信息，适应未成年人身心健康发展的规律和特点，听取未成年人的意见，保护与教育相结合等。
突出强调了很多主体的义务和相关制度建设，比如强制报告义务（包括国家机关、居民委员会、村民委员会、密切接触未成年人的单位及其工作人员，父母或者其他监护人，学校、幼儿园、网络服务提供者等众多主体），学校、幼儿园的性教育义务，新闻媒体采访报道防范二次伤害，入职查询义务（密切接触未成年人的单位招聘工作人员时入职查询，以及每年定期入职查询），民政府部门临时监护与长期监护职责，国家建立性侵害违法犯罪人员信息查询系统，司法保护方面的心理干预、经济救助、法律援助、转学安置等保护措施，取证时同步录音录像、一次完成，未成年被害人、证人是女性的由女性工作人员进行。
上述新规定充分体现出了国家立法层面防范性侵（性骚扰）未成年人违法犯罪行为的决心和零容忍态度。但要落到实处，涉及两个问题：
其一，需要切实可行的相关配套制度跟上，比如入职查询制度，需要学校、幼儿园等责任单位与公安机关、人民检察院等单位建立密切联系互动，甚至是一定意义上的资源和信息网络共享，目前还是任重道远；
其二，有了具体明确的法律义务规定，但缺乏刚性的法律责任规定，尤其是行之有效的监督问责机制，这是确保“良法”能否真正贯彻落实的利盾，目前也存在着明显的差距。
4、《刑法修正案（十一）》（草案二审稿）
2020年10月13日，《刑法修正案（十一）》（草案）提请全国人大常委会进行二次审议。针对实践中性侵未成年人等犯罪案件较为突出的问题，草案二审稿作了多处补充完善：
一是修改奸淫幼女犯罪规定，对奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形明确适用更重刑罚；
二是增加特殊职责人员性侵犯罪规定，对负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员，与已满十四周岁不满十六周岁未成年女性发生性关系的，不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任；
三是修改猥亵儿童罪规定，进一步明确对猥亵儿童罪适用更重刑罚的具体情形，包括：猥亵儿童多人或者多次的；聚众或者在公共场所猥亵儿童的；造成儿童伤害或者其他严重后果的；猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。
《刑法修正案（十一）》（草案二审稿）在性侵未成年人犯罪问题上的规定，积极回应了来自社会公众的呼声，归纳起来，具有如下几个明显特点：
其一，强化了对不满十周岁幼女的绝对保护力度，同时加大了对因奸淫导致幼女伤害的量刑力度。之前，司法实践中存在很多因为奸淫导致被害幼女处女膜破裂至轻伤，但是依然在普通强奸罪量刑刑挡内的案例，与社会公众的正常认知存在较大偏差，法官也具有较大的自由裁量权，但现实情况并不乐观。如今统一裁判规则，有利于防止同案不同判，更大程度保护被害幼女的合法权益。
其二，增加特殊职责人员性侵犯罪条款。法律采取列举加兜底相结合的方式明确了何为特殊职责人员，并且修正了2013年四部门《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条的规定，不再要求特殊职责人员必须是“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范”这样模糊不清、认定困难的构成要素，而是从客观上看其是否与已满十四周岁不满十六周岁未成年女性发生性关系的事实，只要是，即应当以强奸罪追究其刑事责任，勿需考虑未成年被害人是否同意，也勿需考虑该特殊职责人员是否实际利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地。这充分体现了立法的受害人本位思想，以及未成年人利益最大化、优先化、特殊化原则。
但还有两个问题需要进一步讨论：一是应否把特殊职责人员性侵犯罪的被害人年龄由草案二审稿的“已满十四周岁不满十六周岁”修改为“已满十四周岁的未成年女性”？这样做，一方面能够同时把“已满十六周岁不满十八周岁的未成年女性”纳入法律保护范畴，而这在上述四部门意见第21条中就是如此规定的；另一方面，充分体现法律最大化、无差别化保护未成年人权益的原则和理念，与《联合国儿童权利公约》等相关国际公约充分接轨。
二是提高起点刑（现行三年以下有期徒刑）和量刑幅度，可以直接与刑法第236条关于强奸罪的规定保持一致，因为二者的本质是完全一样的，都是性侵犯罪。
其三，加大了对猥亵儿童犯罪的刑法打击力度，在《刑法修正案（九）》增加猥亵（儿童）罪加重处罚兜底条款的基础上，进一步明确了“猥亵儿童多人或者多次的”、“造成儿童伤害或者其他严重后果的”、“猥亵手段恶劣”均属于猥亵儿童罪加重处罚的情节，量刑应在5年以上有期徒刑，这也符合社会公众对此类刑事犯罪打击的基本认知和呼声。
5.《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。《意见》通篇体现了“最高限度的保护”、“最低限度的容忍”的指导思想，强化了办案机关及时立案和收集、固定证据的职责，重点明确了奸淫幼女等性侵害犯罪的认定原则，突出体现对未成年被害人的特殊、优先保护。用近一半的篇幅，从办案工作要求、避免对被害人造成“二次伤害”、为被害人提供法律援助、法定代理人代为出庭陈述意见、加大民事赔偿和司法救助力度等方面，为未成年被害人提供最大限度的司法关怀与呵护。
上述《意见》中的很多条文对于指导基层办案机关更好地办理性侵未成年人案件发挥了积极作用。但同时，根据笔者所在的“守护天使”志愿律师团队近年来所承办的一批典型性侵未成年人案件的情况，该《意见》在司法实践中的贯彻落实，至少还存在一些被悬空的盲区，比如农村留守儿童身份的认定问题（如广西钦州小晴被性侵案），被害幼女的真实年龄认定问题（如广西钦州小晴被性侵案），对被害未成年人的二次伤害问题，关于支持被害未成年人精神康复费问题，被抬高的定罪量刑门槛问题等。
▌保护性侵案件中未成年人的基本工作原则
如何保护性侵案件中的未成年人，有一些已成共识的基本工作原则。这看似是老生常谈的问题，但实践中仍然需要不断重视。
其一，自始至终贯彻未成年人利益最大化、优先化、特殊化、无差别化和双向保护等原则。
需要特别强调的一点是，在双向保护的问题上，当未成年被害人的合法权益保护与未成年性侵罪犯的权益保护产生一定冲突时，笔者认为应当优先考虑保护未成年被害人的合法权益。坚守立法的受害人本位原则和正不应当向不正让步、法不应当向不法让步的基本思想，以免让未成年人保护法异化为社会大众调侃的未成年人违法犯罪保护法。
其二，对所有形式的性侵未成年人违法犯罪实施零容忍。
这种零容忍，涉及方方面面，既包括完善的立法、严格的执法、公正的司法，杜绝无法可依、有罪不究、重罪轻究、同案不同判，也包括广大社会公众以同理心对待被害人，理解、尊重、支持被害人维权过程中的最终决定，包括隐忍不发、选择私了、告诉后撤回告诉、坚定法律维权等，而不是以异样、有色甚至是责备的态度对待被害人。在发现有性侵未成年人违法犯罪行为或线索时，及时制止，勇于举报、控告，真正使此类罪恶行径成为人人喊打的过街老鼠。
其三，避免对被害未成年人造成二次伤害，先做“绝缘体”，再当“倡导人”。
性侵未成年人案件中，对被害未成年人而言，难以启齿的受害经历，在肉体之外，更具有心理摧残普遍的“致残率”。所谓“二次伤害”，是指受害人遭受性侵犯后，其亲戚、朋友、媒体、办案人员（公、检、法等）及周围的人在言语上、态度上对受害人的继续伤害。
▲ 电影《嘉年华》中，成人们的反应接连对被害未成年人造成二次伤害。© 《嘉年华》剧照
家人的“二次伤害”表现为：“受害人归责论”、恶语相向以及厌恶嫌弃等各种“冷暴力”处理等。
公、检、法等办案机关的“二次伤害”，具体表现为：（1）在侦查过程中，侦查人员重复询问案情细节，导致受害人不得不反复回忆当时受害细节；而回忆的过程本身就是再伤害的过程，回忆一次就是伤害一次；（2）审判时，让被害人出庭，使其不得不再次面对性侵实施者，这会导致被害人心理、情绪继续受到伤害；（3）侦查及审查起诉部门，没能最大限度保护被害人隐私，如开警车、穿警服、开证明阐明案由的调查信等，导致被害人“绝对隐私”被社会广泛得知。
媒体的“二次伤害”则是缘于其自带的特殊功能——双刃剑效应，主要表现为：有意或无意泄露受害者的个人信息，或者让受众通过种种相关信息，可以推测判定出受害人的真实身份，以及披露一些受害细节，或者对受害人作出评判指责等。
因此，在办理（处理）性侵未成年人案件时，首先就要紧紧把好这道关，做帮助未成年被害人屏蔽二次伤害的“绝缘体”。这种二次伤害给被害人造成的身心摧残，不见得就亚于性侵本身，甚至可能是毁灭性的，比如引发被害人自残自杀。在这个大前提下，再来谈如何帮助被害未成年人维权的问题，实际考验的是我们对保护性、专业性、前瞻性这“三性准则”的准确把握程度，其中保护性是第一位的，是前提和基础。
▌构建多位一体的法律保护网
那么，如何构建一张保护孩子的法律网呢？笔者个人认为应当有多位一体的机制。
其一，遵循政府主导下的多机构联动协作干预的工作机制。
政府责任是主体，立法、执法、司法部门均需秉承对所有形式的性侵犯罪零容忍的理念，彼此之间分工协作，密切配合，同时注意充分吸收、调动各种社会力量的广泛参与，并建立行之有效的监督问责机制，保障机制的有效运行。
其二，建立预防、制止、惩治、救助多位一体的性侵未成年人违法犯罪防治网络，其中预防永远是第一位的。
在预防的问题上，相比于单纯的强调防性侵教育，更应强调基础的未成年人性教育、安全教育、法制教育，要告诉孩子们性本身是美好的、愉悦的，而不是丑陋的，要通过正常渠道去了解、学习和掌握，要明确自己的身体别人是不能随便触摸的（包括直接接触和非直接接触），要学习如何保护好自己，以及生命权永远是第一位的等等。至于制止、惩治和救助，是第二位的，通常意味着侵害本身已经发生了，要做的就是零容忍，严格执法，公正司法，坚持受害人本位。
其三，进一步完善与性侵未成年人相关的立法。
比如修改强奸犯罪的构成要件，明确支持性侵受害人精神损害赔偿，对未成年男性和女性（还包括性少数群体）实施一视同仁的无差别保护，建立国家刑事补偿基金制度以弥补司法救助的不足，建立防范性骚扰/性侵犯未成年人的有效机制（比如校园机制），将被害未成年人的心理损伤程度纳入司法鉴定范畴，性侵未成年人案件审理引入专家证人制度，等等。
其四，借鉴国际经验做法，开发刑罚之外的可替代性惩戒措施。
它山之石，可以攻玉，而我国也已经迈出了一些步子，也初步取得了一些成绩，但改进的空间也是巨大的。
比如，对性侵（未成年人）犯罪分子实施从业禁止的问题。在《刑法修正案（九）》施行后，全国各地不少法院已进行了尝试，但总体还处在保守试验阶段。
比如，公开性侵未成年人犯罪人员个人信息问题。这一做法源于1996年美国的《梅根法案》（正式名称为《美国性犯罪者信息公开法》），该法案规定：性侵犯者假释或刑满出狱后，必须向警方登记住所，其所在社区警方还会将其照片、住址、外貌特征等个人信息放到网上公开，以便让家里有未成年子女的父母知悉是否有儿童性侵前科犯住在他们的社区，提醒公众留意防范。
▲ 1994年7月29日，新泽西州一个女童梅根·康卡遭有性侵害前科的男子杰西·提门德夸斯性侵并被杀害。受害者的父母不知道犯案者搬到他们居住的地方，因此催生了梅根法案。
当前，公开性侵未成年人犯罪人员个人信息，主要在浙江、江苏等地试点，被誉为美国《梅根法案》在中国可行性的一次试水，但总体处于“黑名单”遇冷的试验阶段，未来还有不少的难题需要进一步攻克。
比如，化学阉割的问题。2010年6月，波兰成为第一个在国家层面实施“化学阉割”法的国家。波兰立法规定，凡性侵15岁以下少男少女的性罪犯，在刑满出狱前必须接受“化学阉割”。韩国则是亚洲首个实施化学阉割的国家，我国当前尚未引进该项制度。
再比如，随着科技的发展，运用GPS手环或脚环追踪性侵犯罪分子的问题，基于各种因素限制，我国尚未实行。这一做法源于2005年美国的《杰西卡法案》，该法案规定：性侵14岁以下儿童，最低刑期为25年，最高无期或死刑。不得假释，不得担保。前科犯必须终生佩戴GPS监控装置，每6个月回警局报告一次，并且禁止接近学校600米以内。一旦靠近学校等儿童聚集多的地方，就会发出警报。
原标题：《保护孩子免受性侵之害，法律能有何为》
