（文字经删节整理）
在八十年代，当代孕刚刚成为可操作的现实，成为一个逐渐兴起的热潮的时候，就出现了所谓的“代孕第一案”。
当时在新泽西州有一个很著名的案例，叫做In Re Baby M，baby M 是这个代孕案例当中孩子的化名。
一个叫玛丽∙怀特黑德的女子，她当时已经是两个孩子的母亲。由于在财政上面临一些困难，她在看到一个代孕广告的时候动了心——斯特恩夫妇正在报纸上征集能够提供代孕服务的女子。
那个年代的代孕，放在现在叫做传统代孕，就是斯特恩先生的精子跟代孕母亲怀特黑德太太的卵子相结合，然后由怀特黑德太太孕育，并生了一个婴儿baby M。
他们当时签订了一份商业代孕合同。在这个合同当中双方约定，斯特恩夫妇将会支付怀特黑德所有的医疗产生的费用，并且给她一万美元作为报酬。在八十年代，这个数目还是相当的可观。
与此同时，怀特黑德则承诺，把孩子生了以后，会放弃她作为母亲的权利。
怀特黑德是自愿地签署了这份合同，可是她在真正把这个孩子生出来以后，她才突然间明白了，一个母亲和孩子之间情感上的连接，是没有办法这么简单粗暴地割舍的。
也就是说，在她生了baby M并把他交给斯特恩夫妇之后，不出三天她就后悔了。怀特黑德去到斯特夫妇家中，想要回这个孩子，不惜以自杀相威胁，而那斯特夫妇盼这个孩子盼了很多年，当然是不肯把这个孩子还回去。
“Baby M”案资料照片
后来，怀特黑德和她的丈夫甚至绑架了小孩并逃离了新泽西州，以至于斯特恩的律师需要向法庭申请逮捕令，把他们给追回来。
这个案子一路从新泽西州的基层法院，最后审到了新泽西州的最高法院。
1.
并不是所有合同都能成为证据
合同法里，有一些比较困难的问题。合同法作为民法，合同通常是双方之间你情我愿的事情，我们俩签订一个什么样的合同，本来不应该由社会来介入和插手。
而法院去看一个合同法的案例的时候，它首先要问这两人之间是否真的有合同，可是即便确认了两人之间真的有合同之后，法院还要进一步的去问，这个合同是否应该被法律去执行？也就是说法律并不承认所有的合同，并不是所有的合同，当一方违约的时候，都可以要求法院去执行。
比如，有的合同是违背法律的，你不可以给钱让另一个人把你给杀了，因为人没有让渡自己生命的权利。
还有一种情况更加处于灰色地带，就是一个合同在法律上没有问题，可是它似乎有违背社会公德，或者是违背我们中国人的话叫“公序良俗”，违背这个社会的公众利益。
比如，在代孕这个案子当中，在那个年代法律是空白的。现在中国和欧洲的很多国家是立法禁止商业代孕；俄罗斯和中亚国家是立法允许商业代孕；而直到今天美国都没有一部联邦法律去确定代孕到底是合法还是不合法，每个州有自己的规定，有很多州在这个问题上仍然是空白。
你当然可以说法不禁止即自由，至少没有任何法律上的理由去说这份代孕合同是不能够执行的。
可是，它又会牵涉到人性当中的一些很复杂的问题，就是人的母性。孕育一个孩子的过程，是否可以被当作一项服务来提供，当做一个商品来交易，来为写进商业的合同呢？
法庭在这个案子里实现了“无法可依”：就是它没有办法用法律来判断这个合同是否应该得到执行，是否应该强制要求这个怀特黑德女士放弃她做母亲的权利，因为她在合同里白纸黑字写了她要放弃做母亲的权利。
法庭只能从公序良俗、从社会道德、从这个合同会给这个社会带来的改变，去考虑这个问题。
比如，法律里面虽然没有明文规定代孕是否合法，但是，法律里显然说了，孩子是不可以用作金钱交易的。
在这个案例里，至少它的底层逻辑都是金钱交易了一个孩子。
当法律要剥夺一个人做父母的权利之前，是需要考虑很多重要的证据的，要求剥夺他人父母权利的这一方通常是公诉方，需要证明对方不适合做孩子的父母。
比如他是暴力犯罪、他有家暴倾向、他常年吸食毒品，所有这些严重地会影响他履行做父母的职责的这种问题，才会让法院确定说，好，那么我不得不剥夺这个人做父母的权利。
可见，一个人做父母的权利是非常重要的，它不是法律可以轻易剥夺的，那么，它显然也不应该被一纸商业合同来轻易地剥夺。
2.
不是所有自愿都是自愿的
还有一个问题可能更抽象一点，比如说法律里面会保护一个人的自主的权利。那怀特黑德女士作为生物学意义上的母亲，她的自主权利是否会因为这个合同受到侵犯？
当然有人说这个合同是她自愿签的，可是在合同法里面有一个很重要的底线或者原则是，并不是所有自愿的事情都是合法的。或者抽象一点说，就是并不是所有自愿的时候，真的都是自愿的。
比如在有的案子里面，一个人是被蒙蔽的、被骗去签一个合同；或者在签合同之前没有得到足够的法律咨询，因为一些因素没有充分地阅读合同条款；再或者是迫于财政上的压力去签了一个合同，法律都会考虑这些诸多的情况，去衡量一个人是不是真的自愿。
那在这个案子里面，法院会认为怀特黑德女士在签下这个合同的时候，她没有办法意识到自己作为母亲，跟自己的孩子之间的情感连接会如此强烈，以至于没有办法说放弃。
身处“Baby M”案争议中的怀特黑德
所以法院最后用非常诗意的说法说，在一个文明的社会里，不是所有的东西都可以用钱买到。生命的价值在于它不应该被商品化，当你去把生命商品化的时候，你就是在伤害生命的价值本身。
这个案子最后的结局是这样的：法庭以代孕合同违背公序良俗，违背社会利益，社会公益为由，认为它不是一个有效的合同，拒绝了商业代孕。
新泽西的最高法院把这个案子发回了当地的家庭法法庭去重审。商业代孕的合同不合法了，所以斯特恩夫妇不能够直接得到这个孩子。可是这个斯特恩先生他在生物学意义上仍然是孩子的父亲，因为他捐献了精子，他依然有做父亲父亲的权利。
所以这个案子就变成了一个争夺抚养权的案子，就变成斯特恩先生作为爸爸和怀特黑德女士作为妈妈，两边来争这个孩子由谁来抚养。
最后，新泽西当地的家庭法庭是把孩子的抚养权判给了斯特恩。所以Baby M最后是跟斯特恩一家长大的，但是怀特黑德女士拥有探视权，就是她拥有一个基本的作为母亲的权利。
很多年以后，当Baby M长大，满了18岁，拥有了法律意义上的行为能力以后，她选择了中断她和怀特黑德的母女关系，而选择被斯特恩太太领养。就是从法律意义上确认了她和斯特恩太太之间的母女关系。
Baby M后来在接受采访的时候表示，她非常感恩她的父母，也就是斯特恩夫妇用这个方式把她带到世界上。他们一家人相处非常的愉快，她应该是成长为了一个挺开心的孩子。
3.
从Baby M，到新的社会现象
代孕作为一种现象，作为一个时代逐渐兴起的热潮，显然不是一个一次性的问题。当时就有很多人在质疑，为什么这种每一天都在更新的案例，新出现的、正在成为现象的社会现象，统统都要交给法庭去决定。
有人认为，对于很显然会在之后一再出现的问题，我们应该把它交给更有民意授权的机构，也就是立法机构去解决问题。
新泽西州一直到2018年，终于在民主党的州长上台以后，才签署了商业代孕法案，加入了美国的另外11个州，将商业代孕合法化。
也就是说“Baby M”这个在1988年终审判决的案子，在长达30年的时间里奠定了商业代孕在新泽西州的法律地位。之后，虽然又有好几个案子试图挑战“Baby M”的判决，但是“Baby M”的基本原则依然被沿用。
媒体对“Baby M”案的大规模报道
因为“Baby M”是一个传统意义上的代孕，它是用代孕妈妈怀特黑德的卵子来孕育了这个婴儿，而在科技更加发达以后，大部分的代孕案例里面的卵子，都是由第三方的女性提供的，无论是来自收养方的妈妈，还是机构捐赠。
也就是说代孕母亲在之后的案例里，通常都和孩子不再有生物学、或者是基因上的联系，可是“Baby M”所确立的原则依然被应用到了这些新的案例当中。
立法以前，我们会说在一般意义上，商业代孕在新泽西州都是不合法的。可是我们之前也提到了，这个问题会被转移到家庭法——也就是争夺抚养权这个战场，而提供代孕服务一方似乎并不占优势，通常都是想要通过代孕合同方法得到一个孩子的夫妇能够在争夺抚养权的案子中最后胜出。所以这其实并没有改变事实上的结局。
到了2018年，新泽西州终于以立法的形式明确了商业代孕的很多基本原则。
比方说它规定了代孕的母亲必须年满21岁，必须经过一些健康的项目的筛查，还必须得到充分的法律咨询，而另一方必须是一对已婚夫妇。这在每个州的规定不一样，有的州允许同性恋夫妇，有的州甚至允许未婚人士去代孕。
4.
法院可以代表人民的意愿吗？
我们之前很多次地比较过案例法跟成文法，总的来说是有利有弊。
案例法的好处是它能够提供很多的细节，让你可以透过不同案例当中法院具体的操作，来了解法律应该怎样被解读。同时也比较确定当这条法律应用到我的具体案例的时候，法庭会做什么反应。
由于法律大多是由法律语言写成的，这导致很多成文法摆在你的面前，你也很难判断说，当我们真的运用成文法去打官司的时候，结局会是怎样？
可是在代孕问题这样的新出现的问题面前，案例法就显示出了它巨大的局限性。
因为案例法是由一个一个的案例累积成的法律，每一个案例只处理这个案例本身所带来的问题，所以当后来有新的案例发生的时候，有很多关键性的因素有改变，那法庭其实需要重新的去思考，这个案子该怎么判，它其实不是一个指导性的原则。
比如说我们刚才提到，当传统代孕逐渐向纯粹的代孕转变，科技手段发达之后的这种不需要由代孕母亲提供卵子的、与传统代孕从法理意义上讲完全不同的代孕形式，是否依然需要被之前的案例所束缚？
每当这些新问题出现的时候，社会就陷入一轮又一轮新的讨论。而我们刚才提过的那些关于哲学、社会学、伦理学问题的讨论，在法律上始终没有办法给出一个清晰的回答，因为法律总是落后于新的社会现象的产生。
而当一个立法者用立法的形式去解决问题的时候，比如说新泽西州的立法，我们看到，他就把一些边界很明确地圈定了。
在代孕这个案例里，除了成文法可以一次性地回答边界问题这个好处以外，其实大家更愿意由立法者来回答问题的根本原因是：为什么要由法院的几个法官，而不是人民代表去回答问题？
通常情况下，法官们是一群社会当中的精英。而精英的人群都会比较的自由主义，他们在政治光谱上会比较偏右，这样的一个人群又是否是最合适的来做决定的主体呢？
有很多的时候，法律的发展其实是滞后于社会的发展，这个社会当中出现了很多的新的现象、新的经济活动、新的生活方式、新的观念，而法律并没有及时的跟上。
比如我们国家是这几年才开始立法规范电商，对吧？但是，电商早就已经成为了我们生活里非常非常重要的一部分。
而这些新的生活方式、新的社会现象产生之后，所引发的法律纠纷，通常是由法院来先面对的，法院比立法者先要面对这些见所未见的纠纷、以及新产生的社会问题，他们对此不得不做出一些决定。
在案例法的国家里，一个法院所作出的决定，可能就会影响一个州或者是整个国家在某一类问题上的方向和看法。
越是到这种时候，整个社会法律界的人士，或者是整个社会都会去思考，这些重要的决定真的都应该交给法院来做吗？
也许一个社会从来都没有面临过的选择，我们不应该把它交给某几个精英的法官去做选择，至少应该把它交给人民代表，把它交给这些需要迎合民意去赢得选举，需要倾听民众的意见的人，由他们来做选择。
这样的选择未必是对这个社会最好的，可是这样的选择比较容易让大家都接受。
不过呢，似乎每一次有类似的新问题出现的时候，社会都要质疑一次，这些问题为什么要交给法院来回答？可是在现实当中，这些新问题还是不停的被抛向法院，由法院来做第一个判断者和裁决者。
*本期内容摘选自看理想App节目《正义与现实：像律师一样思考》，内容有删减，完整观点和讲述可移步至相关节目收听。
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