文：番茄
因为一段特医食品的抖音广告，跨国医疗保健公司雅培最近收到了一张巨额罚单。这件事情也为特医食品的广告宣传敲响了新警钟。
小食代今天留意到，上海市市场监督管理局官网公示了一则《雅培贸易（上海）有限公司发布违法广告案》，处罚决定日期为2020年10月12日。
据上述案件文件显示，雅培贸易（上海）有限公司（下称：雅培上海）因违反广告法被罚款194.807151万元，被责令停止发布涉事广告并在相应范围内消除影响。而涉事广告是一则雅培借助电影及其主演为旗下产品小安素在抖音发布的视频。
对此，雅培中国今天在接受小食代查询时称：“雅培致力于遵守我们在有业务运营的所有国家和地区包括中国在内当地的各项法律法规。”
下面，我们来一起看看详情。
原委
此次，雅培违反广告法所涉及的产品是小安素。小食代在特殊食品信息查询平台了解到，小安素为一款已通过注册的特殊医学用途配方食品（下称:特医食品），适用于消化吸收不足造成营养不良的1～10岁人群。
上述文件指出，为借助电影《某妈》准备上档的热点以及该片主演徐某的个人影响力来提升小安素产品在社会和公众中的认知度和影响力，雅培上海委托盛世长城广告有限公司上海第二分公司邀请徐某录制一段口播视频，于2020年1月22日至5月13日期间发布在当事人运营的“雅培小安素”（抖音号 Abbott_Pediasure）抖音帐号上，并在抖音平台于1月26日至30日期间针对18-40岁妈妈人群进行定向推广。
小食代今天查看上述抖音号发现，涉事广告已被删除。
根据文件，这次雅培违反的是两条《中华人民共和国广告法》规定。
第一是未经审查发布广告。文件显示，雅培的涉事广告“需经审查方可发布，而雅培上海并未对上述广告制作广审材料，也未向广告审查机关申报审查，属于未经审查发布广告”。
小食代查看文件发现，上述结论的判断依据是《中华人民共和国广告法》第四十六条规定，即发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。
第二是利用广告代言人作推荐。文件指出，“该广告利用徐某代言产品雅培小安素，因特殊医学用途配方食品广告适用《中华人民共和国广告法》关于药品广告管理的相关规定，该行为属于利用广告代言人作推荐”。
据上述文件显示，这一结论的判断依据为广告法第十六条第一款第（四）项的规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（四）利用广告代言人作推荐、证明”。
不过，翻查公开资料可以发现，雅培小安素并未有过邀请徐姓演员出任代言人的消息。那么，只是邀请演员为产品录制一段口播视频为什么会被定义为利用广告代言人作推荐呢？
这还得说回“广告代言人”和“广告表演者”的区别。
小食代查阅资料了解到，“广告代言人”，是以其个人的名义或者个人形象对广告中的商品或者服务进行推荐表达，展示证明的自然人、法人或者组织；而“广告表演者”，只是对商品服务的艺术展现，并不是以表演者的名义进行推荐，表演者也不对商品和服务的真实性或者合法性负责。
此前有国内学者曾经撰文分析，如果某人在广告中明确表明了自己的身份，那么他就属于商品或者服务的代言人；对于一些具有较大影响力的明星来说，尽管其并没有在广告中表明身份，但是受众可以准确地辨明其身份，那么他就可以被认定为广告代言人。
因此，在雅培的案件中，徐某虽然并非真正的代言人，但因为广告借助其个人影响力来提升小安素产品在社会和公众中的认知度和影响力，所以被界定为了“广告代言人”的角色。
需求
在中国，特医食品近年来步入了快速增长期。去年，北京协和医院临床营养科教授于康曾指出，全球特医食品产业今年以6%速度增长，中国特医食品市场尽管规模不大但保持高速增长，年均增速超过了37%。
一方面，特医食品的规模和需求在不断扩大。但另一方面，公众对这一品类的认知依然有限，甚至给了一些不法商家“钻漏洞”的机会。例如，去年，青岛金大洋乳业有限公司就以固体饮料冒充特医奶粉，最后被罚款超过238万元。
事实上，为整治宣传乱象，监管部门也在进一步完善特医食品广告的相关法规。从今年3月1日开始，国家市场监管总局发布的《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》（下称：暂行办法）已正式施行。
“此前，《食品安全法》《食品安全法实施条例》已经对特医食品的经营做了方向上的规定。而《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》则对特医食品的广告审查做了具体要求。”中国营养保健食品协会法规事务部副部长卢友锋今天告诉小食代。
例如，暂行办法的第八条就明确指出：特殊医学用途配方食品广告的内容应当以国家市场监督管理总局批准的注册证书和产品标签、说明书为准。特殊医学用途配方食品广告涉及产品名称、配方、营养学特征、适用人群等内容的，不得超出注册证书、产品标签、说明书范围。
此外，上述第八条规定还表示，特殊医学用途配方食品广告应当显著标明适用人群、“不适用于非目标人群使用”“请在医生或者临床营养师指导下使用”。
出于对安全性等考虑，监管部门对特医食品的宣传管理更为严格。这也意味着，企业需要思考要如何在确保合规宣传的前提下提高特医食品的公众认知度，避免行业因为宣传乱象而失去消费者信心。
