律师服务团丨企业复工有疑难，法律问题解答看这篇|疫情|新冠肺炎

　　【省疫情防控律师服务团佛山法律服务分团特辑】

　　编者按：当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控、救治工作正处于关键时期，为发挥律师行业职能作用全力以赴做好疫情防控工作，佛山市律师协会在省律协的指导下成立省律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团佛山法律服务分团。疫情防控期间，服务团成员积极作为，勇于担当，通过收集整理政府部门出台的相关政策，围绕企业生产经营、劳动用工、合同履行等热点法律问题进行解读，撰写专业法律服务文章等方式，为打好打赢佛山市疫情防控阻击战提供专项法律服务和法治保障。佛山市律协将定期整理佛山市疫情防控律师服务分团相关工作成果，供大家学习参考，并与大家一起做好疫情防控工作，共同打赢这场疫情防控阻击战！

　　广东省人民政府于2020年1月28日发布《关于企业复工和学校开学时间的通知》，除涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需、群众生活必需和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业之外，明确要求全省其他各类企业复工时间不早于2020年2月9日24时，当前正处于新型冠状病毒肺炎疫情防控的关键阶段，目前已有部分企业根据实际经营需要已于2020年2月10日开始复工生产。

　　受新冠肺炎疫情的影响，企业正式复工后不可避免将面临一系列新情况、新问题，比如企业是否必须提供口罩？复工期间员工被感染新冠肺炎是否属于工伤、企业受疫情影响经营困难可否延发工资、企业能否经济性裁员等，佛山市疫情防控律师服务分团成员，广东卓领律师事务所欧志强律师根据法律法规并结合相关的文件，对此进行分析，供广大企业参考：

　　1、企业复工是否必须为员工提供口罩？若企业无法提供口罩或不提供口罩，员工能否拒绝加班？

　　在目前疫情防控的特殊时期，关于企业是否有义务为劳动者提供口罩等防护物资的问题众说纷纭，有人认为如今口罩等资源严重缺乏的情况下，企业根本采购不到大批量的口罩，因此强行让企业为劳动者提供口罩不符合现实情况；也有人认为既然劳动者为企业服务，企业就有义务为劳动者提供劳动安全防护条件，因此提供口罩是特殊时期企业的一项义务。

　　我们认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十四条规定，“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查”，但“必要的劳动防护用品”是否包括口罩，目前法律及司法判决还没有明确的解释。

　　事实上，对一般企业而言，口罩并非单位必须要提供的劳动防护用品，且现在还处于疫情防控期，口罩需求量极大，即使企业采购也困难重重，如果要求企业必须提供口罩，是强人所难，更不利于企业抓紧时间恢复生产经营。

　　根据国家卫计委发布的《新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南》、《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》和《公共场所新型冠状病毒感染的肺炎卫生防护指南》及广东省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部办公室粤防疫指办通〔2020〕2号通告，明确八类公共场所内应佩戴口罩；

　　（一）宾馆（酒店）、旅店、招待所、饭馆、咖啡馆、酒吧、茶座；

　　（二）公共浴室、理发店、美容店；

　　（三）影剧院、卡拉OK厅、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；

　　（四）体育场（馆）、游泳场（馆），景区、宗教场所、商业街、步行街；

　　（五）超市、农（集）贸市场、商场（店）、书店；

　　（六）候诊室、候车（机、船）室、高速公路服务区、公共交通工具（含网约车、出租车）；

　　（七）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；

　　（八）其他人群密集或密闭的公共场所。

　　因此，对于普通办公室或工厂上班的员工，企业没有法定义务提供口罩，员工是不能以企业不提供口罩为由拒绝上班的。

　　但是，佛山市新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部办公室2020年2月10日《关于做好企业复工后新冠肺炎疫情防控的通告》第六条规定“企业应当加强卫生防护管理，对进入企业人员应当配备防护用品，测量体温，并登记建档。”，据此，虽然提供口罩并非企业的法定义务，但是如果在特殊时期企业提供了口罩给员工既是企业防控疫情的需要，防止疫情在企业出现及蔓延，也是对员工关怀的体现。

　　2、企业复工后，员工未能及时回来上班，企业能以员工旷工违反规章制度解除劳动合同吗？

　　如果企业已经根据政府要求提供了必要防护措施，符合复工条件，通知员工上班，而员工能上班而拒不上班的，属于旷工，可以按照严重违反公司规章制度将其解雇。

　　但是，如果企业未提供必要防护措施，不符合复工条件，或者员工由于非主观原因（比如处于居家隔离期间或交通封锁未能返回等）而未能及时回来上班的，企业不能认定其旷工，不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。

　　3、企业复工后，因疫情影响等客观原因未能及时返回上班的劳动者，企业能否安排其休年休假？

　　对于此问题，有人认为企业可以对未能及时返回上班的劳动者安排其休年休假，但需征得劳动者本人的同意；也有人认为企业可以考虑劳动者的意愿，但是否安排劳动者休年休假的决定权在企业。

　　年休假制度重在保障劳动者的休息权，《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”从该条规定可看出，单位如不安排年休假需经劳动者同意，而年休假安排无需经过员工同意，由单位统筹安排。另，广东省人力资源和社会保障厅《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》第三条规定：“对于因疫情未及时返粤复工的职工，经与职工协商一致，企业可以优先考虑安排职工带薪年休假。”该条也秉承了考虑劳动者意愿的原则，但并未体现“安排年休假的情况下需经劳动者同意”的意思。综上，企业复工后，因疫情影响等客观未能及时返回上班的劳动者，企业可以安排其休年休假。

　　4、复工后，员工在工作场所或上下班途中被感染新冠肺炎病毒，是否算工伤？

　　《广东省工伤保险条例》第九条规定了应当认定工伤的七种情形、第十条规定了视为工伤的五种情形。

　　第九条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

　　（四）患职业病的；

　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

　　（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

　　（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

　　第十条规定“职工有下列情形之一的，视同工伤：

　　（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的；

　　（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

　　（三）因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的；

　　（四）由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的；

　　（五）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”

　　另外，人力资源社会保障部财政部国家卫生健康委《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》规定“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”

　　因此，除了履行预防和救治工作职责的医护及相关工作人员之外，其他员工若在工作场所或上下班途中被感染新冠肺炎病毒，需要按照一般工伤认定标准进行个案认定，应当考虑工作时间、工作地点、工作原因等因素，一般情况较难认定为工伤。

　　5、企业生产经营困难的，2020年1月份的工资可否延迟发放？是否构成未及时支付劳动报酬或克扣工资？企业能否以此次新冠肺炎疫情属于“不可抗力”为由而拒绝发放工资？

　　人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第三部分第（五）点的意见，“支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。”

　　另，原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条规定：“用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资”，不属于“无故拖欠”。此次新冠肺炎疫情来势迅猛、严重，涉及范围广泛，广东省已启动了重大突发公共卫生事件一级响应，属于企业所不能预见和抗拒的情况，因此由于疫情导致企业无法按照约定时间支付工资的，不属于“无故拖欠”，故此不构成未及时支付劳动报酬或克扣工资。

　　另外，此次新冠肺炎疫情并非企业不能支付劳动报酬的直接因素，且疫情对经营的影响并非完全“不能克服”，故此，企业不能以此次疫情属于“不可抗力”为由而拒绝发放工资，而是应当根据自身实际情况，主动做好解释工作，在有条件的情况下切实保障员工的生活，暂时不能发放的，合理安排迟延发放的时间。

　　6、企业能否解除在隔离期的肺炎患者、疑似病人、密切接触者的劳动合同？

　　企业不能据此解除劳动合同。人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》及广东省人社厅《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》均明确规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

　　7、员工确认感染新型冠状病毒后，工资待遇如何计算？

　　对于被确诊为新型冠状病毒感染肺炎的员工，因患病停止工作治疗休息的，应当享有医疗期。企业应当保障患病职工依法享有医疗期和病假工资。

　　《广东省工资支付条例》

　　第二十四条　劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。

　　用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。

　　8、企业受疫情影响持续停工超过一个月的，劳动者的工资应如何支付？

　　企业应当根据《广东省工资支付条例》第三十九条及广东省人社厅2020年1月25日《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》第五条规定“企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”

　　9、企业因受新冠肺炎疫情影响导致生产经营困难，可否解除劳动合同？

　　企业因受疫情影响导致生产经营困难，提出解除员工劳动合同的，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定处理，应当证明企业受新冠肺炎疫情影响而无法继续履行劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”

　　10、企业受新冠肺炎疫情影响，因经营困难可否进行经济性裁员？

　　广东省人力资源和社会保障厅《关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》第四条规定“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。鼓励受疫情影响的企业采取集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。”

　　用人单位确因疫情影响而导致经营发生重大困难，需要进行裁员的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，和工会、当地人社部门等充分沟通，并在做好安置方案的前提下，履行相应的报告手续方可进行。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　（一）依照企业破产法规定进行重整的；

　　（二）生产经营发生严重困难的；

　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

　　裁减人员时，应当优先留用下列人员：

　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

　　（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

　　用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。