文|肖飒

　　来源|肖飒lawyer

　　2019年10月21日，两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《放贷意见》）正式实施，意见一出，民间借贷圈风声鹤唳，不少民间放贷人士和媒体老友打来电话，询问《放贷意见》是否溯及既往？对行业是利空还是利好？助贷机构的空间在哪里？P2P网络借贷会被影响吗？针对如上问题，飒姐尽力在较短时间内回应大家的疑问，一家之言，仅供参考。

　　文章脉络：

　　1. 《放贷意见》是否会找“历史后账”？

　　2. 对民间借贷行业，是绝对利空？

　　3. 非法助贷机构，幻灭。

　　4.  网贷“老出借人”就此罢手，P2P平台雪上加霜。

　　 是否会找“历史后账”？

　　不瞒诸位，手上有一桩老案就是涉及“非法放贷是否构成非法经营”，原本按照2012年最高院的批复“不宜按照非法经营罪处理”，我们团队正充满干劲儿地为当事人利益努力争取好结果。

　　然而，拿到《放贷意见》的一瞬间，眼前发黑，差点摔倒，按照对司法解释的常规解读，确实有类似“溯及既往”的“权限”，也就是说：法律还是以前的老条款，但我们可以有新解读，这个新解读可直接回溯到法律条款“出生”的那一天，换句话说，司法解释就像从属权利，主权利跑到那里它就跟到哪里。

　　直到读到最后一句话，我才放下心来。“本意见自2019年10月21日起实施。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发【2011】155号）的规定办理。”

　　非法律专业的读者可能有点蒙，这是啥意思？155号文到底是啥，我们团队找到了该通知（附本文后部），该通知对于民间借贷走向最重要的一句话是：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

　　读者可理解为“新人新办法，老人老办法”，我们关注老人老办法是怎样的办法，那就是会依然当作“法律适用问题”进行层报，结合2012年的批复，最高院最终的结论很有可能是“不构成非法经营罪”，因为如果也同样构成第225条第（四）的情况就没有必要在《放贷意见》中特别说明“实施时间”，而直接按照以往司法解释的常规规定即可。

　　利空还是利好？现金贷已死

　　既然飒姐的题目就叫《民间放贷，拐点已来》，读者也就猜得出我的看法。

　　对于2019年10月21日之前从事放贷而之后停止放贷的人员而言，基本上不会按照非法经营罪处罚，这也是保障刑法稳定性的表现。

　　法律不能超越“国民预测可能性”来办事，毕竟2012年有“不宜作为非法经营罪处理”的批复，7年期间非法放贷的案件很多已经判决生效，一时间很难扭转民间借贷从业者的认知。老人老办法，维持法律的稳定性，这一点值得认可。

　　同时，对于想要继续从事非法放贷业务的人员，应当清醒地认识到，套利空间殆尽，不要做无谓的挣扎。

　　实际年利率=合同利率+各种费用（介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金、砍头息等），不得超过年化36%。

　　思维跳跃一下，曾几何时，行业内盼望《放贷人条例》出台，现在想来有点“黄粱一梦”的梦幻感，未来放贷只有一种方式那就是：持牌！别无他法。

　　“出罪”难度大，非法助贷机构幻灭

　　从头到尾阅读《放贷意见》，有种360度无法律死角的感觉，脱罪空间极为有限。

　　1.对于“经常性向社会不特定对象发放贷款”给出标准：2年内向不特定多人（含单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。（反观哪一家现金贷公司没有超过这个标准...）

　　2.情节严重=年化36%+几个标准：个人非法放贷累计200万+，单位非法放贷数额累计1000万+；个人违法所得累计80万+，单位违法所得数额累计400万+；个人放贷对象累计超过50人，单位放贷对象累计超过150人；造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或精神失常等严重后果。

　　3.对于特别严重的指标在如上两款基础上翻五倍；年化72%的实际利率实施非法放贷10次以上也是后果特别严重。

　　4.亲友借款问题，通过亲友向“非亲属”出借资金实际上涉嫌非法吸收公众存款罪。

　　5.助贷幻灭，从银行等金融机构套取资金或得到授信后，向社会不特定人放贷，可能涉嫌高利转贷罪、骗取贷款罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪，发案后，选择其中最终的一个罪“定罪判刑”。

　　网贷“老出借人”就此罢手，P2P平台雪上加霜

　　从非法经营罪的主体来看，个人和公司均可能构成该罪。“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以盈利为目的，经常性向社会不特定对象发放贷款”构成刑法第225条非法经营罪。

　　请注意，这里的“违反国家规定”在实务里通常指的是《商业银行法》，而不是《网贷暂行管理办法》。后者的法律层级远不及前者，读者可以理解为：放贷必须持牌，不因自己是P2P而钻了空子。

　　从《放贷意见》中，我们可以看到“个人非法放贷”同样是刑法关注的内容，2年之内向不特定多人放贷，年化36%+以借款名义出借资金10次以上，累计出借超过200万（有可能被解释为：含利息复投），则职业放贷者涉嫌非法经营罪；获得80万以上的利润（违法所得），则出借人也涉嫌非法经营罪；“标”指向的对象累计超过50人，则出借人涉嫌非法经营罪。

　　这里有两个值得关注的点：年化36%以上是否为定罪的必要条件？我们认为，鉴于我国民法总则等承认：民间借贷的合法性，将年化利率的上限定为36%，在这个杠杠之内的民间借贷行为不构成非法经营罪（但不排除网贷平台涉嫌非法吸收公众存款罪），因此年化利率在36%以内的出借行为，无论次数和利润累计多大的数额，都不能按照非法经营罪处理，尊重个体对自己财产的处分权，乃法律之本分；关于“不特定多人”到底如何理解，根据体系解释，大家可思考“非法吸收公众存款罪”中“不特定多数人”的概念，这里的不特定实际上就是指的是：可能危及社会上任何一个人，这是对社会公共法益的破坏。

　　但是，未超过年化36%的出借人不涉嫌犯罪；超过年化36%的出借人群体也不必过分担心，毕竟在2019年10月21日之前的行为，我们认为法律将既往不咎，即便是“学术上”“原则上”有可能性，但现实可能性微乎其微。

　　我们倒是担心P2P网络平台的最终走向，如果“老投资人”复投率降低，寻找下一波新投资人的路途恐怕更艰难。

　　写在最后

　　见证了互联网金融的完整周期，我辈何其幸也。正如文章题目，我们也在追问民间金融的未来何去何从？民间放贷（职业放贷人），既合同将被认定无效之后，又已打响了刑法遭遇战。

　　现金贷，这种颇受争议的贷款模式在我国将成为历史；有“放款冲动”的助贷机构，也将面临N个罪名的指控，也将消亡；互联网金融里的诸多业态，因其具有涉众等先天不足，而导致后天发育不良，终于夭折。还好合规的进行，让很多网贷平台从年化36%的悬崖上平稳落地，守住底线，还有备案试点成功的希望。

　　好了，作为见证者，我们希望未来的放贷群体走向“持牌化”的正道。海上的列车飞驰，中途有人下车，再不舍，都要挥手告别！沙扬娜拉......

　　肖飒，垂直“金融科技”的深度法律服务者，中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者，互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

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