《外商投资法》落地，境外投资监管有哪些变革与创新？|外商投资法|境外投资

　　大家好，我是饭团~

　　2019年3月15日，十三届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”），《外商投资法》将自2020年1月1日起正式实施。

　　《外商投资法》的颁布打破了原有《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》（以下合称“三资企业法”）以及构建于三资企业法基础之上而相应配套的完整外商投资监管体系，体现了我国继续深化改革、扩大开放的强烈意愿。

　　《外商投资法》作为根本大法，没有配套的法律法规出台，那无疑是空中楼阁、海市蜃楼。正是在这个基础上，《中华人民共和国外商投资法实施条例》应运而生。

　　正如司法部在其关于《实施条例征求意见稿》的说明中所述，本条例是外商投资法的配套行政法规，要牢牢把握这一立法定位，“明确和细化法律的有关规定、增强制度的可操作性，保障外商投资法有效实施”。

　　本文正是从这一角度，从大方向上谈一谈《实施条例》的变革和创新，以供抛砖引玉：

　　焕然一新

　　外商投资监管体系的重塑

　　观本次《实施条例征求意见稿》的主要规定，一个很重要的亮点是重塑了外商投资监管体系，在《外商投资法》第七条的基础上，重新划分了商务主管部门（即商委）、投资主管部门（即发改委）以及其他部门（如市场监督管理部门等）在新外商投资法时代下的职能原则。这是一次历史性的革新，要想感受这一点，还需要从外商投资监管体系的现状和历史说开去，且听我分解：

　　三驾马车齐头并进

　　外商投资管理体系下各部门协同的现状和历史

　　(1) 外商投资监管体系现状

　　众所周知，在此前外商投资体系下，境外投资者在中国境内开展投资，设立或变更外商投资企业，需要发改委对外商投资项目进行核准或备案，商委对外商投资企业设立事宜进行核准或备案，工商部门则对企业实体的设立进行注册和登记。在这个监管体系下，我们可以很容易地发现，发改委和商委对于外商投资的监管职能存在交叉和协同。这种交叉和协同是历史原因造成的。

　　(2) 外商投资监管体系历史

　　造成上述交叉和协同的本质原因，还是我国对于外商投资监管的两个角度：外商投资行为和外商投资合同（章程）：

　　发改委：发改委是对于外商投资行为加以监管，从维护经济安全、合理开发资源、保护生态环境、保障公共利益、防止出现垄断以及市场准入、资本项目管理等方面，依法作出的一项行政决定。

　　商委：商委则是从三资法的角度，对于外商投资商务合同加以监管，对中外合资、合作双方所订立的商务合同和外商投资企业章程审核后，依据外商投资项目的审批而作出的一项行政决定。

　　发改委和商委是对于外商投资监管的两个维度，发改委侧重审核项目，基于项目的不同类别（鼓励类、允许类、限制类和禁止类）进行审核，商委则侧重于审核企业注册的条件以及合资合同是否合法合规。随着改革开放的力度日益加剧，外商投资的体系也一直改革演化。发改委从1995年起的审批制，到2004年改为核准制，再到2014年推行核准和备案制，商委从前期与发改委的一脉相承，到2013年至2015年期间于上海、广东、天津和福建四个自贸区先后试点备案制，再到2016年推行全国，以及其后2017年、2018年的修订，监管与程序一直在简化便利，但双头体系从未改变。

　　(3) 现行监管体系的不足

　　职能重叠：本意是双维度监管，但随着外资开放的力度加强和程序的简化，发改委从项目类别上进行监管，商委从企业设立角度重复监管，两者存在功能上的重叠。然而，外商投资毕竟以企业的形式加以具化，工商注册、外汇结汇均和商委挂钩，没有商委的核准或备案，无法进行下一步工商设立和账户开设以及结汇的操作，而发改委的审核则没有后续的程序，这反而导致发改委的监管沦为形式。

　　程序繁琐：毕竟发改委和商委的职能有所重叠，却需要准备两套文件进行两个审批或备案，程序较为繁琐，反而不利于扩大外商投资的力度。

　　较易冲突：发改委和商委毕竟分属两个部门，两部门规章发布的前后时间（如14年发改委首先进行核准备案制改革而商委16年才推行全国），审核层级是否匹配（如审批和备案制适用的情况（类别和金额标准）），如果无法统一，反而给外商投资增加了很大的不确定性，容易出现不同部门规章以及条例冲突。

　　架构重塑，重新分工

　　明确外商投资管理各条线职责

　　有别于现行监管体系，本次《实施条例》就对不同部门的职能加以重塑和明确：

　　从上述分类可以看出，《实施条例》实质上将项目审核的职能交回给了发改委（辅以市场监督管理部门做二次审查（但无须重复审核）），将企业设立的职能专属于市场监督管理部门，商委不再参与项目审核以及企业设立。从《外商投资法》和《实施条例征求意见稿》将信息报告和管理职能、投诉工作机制以及违反《外商投资法》的惩罚权交给商委可以看出，从事前审核职能解放后，商委将专注于监管职能，成为外商投资企业行为的监督者。这项变化彻底解决了现行外商投资监管体系的不足，是外商投资管理体制的再升级。

　　朝花夕拾

　　VIE架构监管的再尝试

　　本次《实施条例》第三十五条明确，中国的自然人、法人（不包括外商投资企业）或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。

　　这是本次《实施条例》的第二大亮点，自其发布之时即引起了广泛热议。如果《实施条例征求意见稿》最终能将此条落地，则是创设了外商投资监管一项影响深远的例外，对整个监管思路是一次革新，待我简单道来：

　　投石问路，循次而进

　　VIE架构监管趋势

　　长久以来，基于外商投资准入方面的种种限制，中国大多数的新兴行业企业（特别是电信、媒体和科技（TMT）领域企业）均采用了VIE架构，以满足境外融资和上市要求的同时，规避外商投资限制和禁止领域对企业业务和证照的限制。

　　(1) VIE架构的搭设

　　一个常见的VIE架构由境外和境内两部分组成：

　　境外部分：创始人或实际控制人通过其境外设立的持股主体，在开曼群岛或英属维尔京群岛（BVI）设立拟上市主体，拟上市主体再设立香港全资子公司，香港全资子公司再在境内设立外商独资企业（WFOE），境外部分完成搭设。

　　境内部分：创始人在境内直接设立运营企业（OPCO），从事外商投资准入领域受到限制的业务。WFOE和OPCO之间通过一系列的协议安排（主要是《业务合作协议》、《股权质押协议》、《表决权委托协议》、《独家购买权协议》等，统称“控制协议”），使境外拟上市主体能够实现对OPCO的控制，达到合并报表的目的。

　　在这个架构下，OPCO因是境内居民企业，不适用外商投资准入的要求，至少从表象上而言，VIE架构规避了我国外商投资对其的监管。

　　(2) VIE架构的监管趋势

　　自2000年新浪赴美上市首次采用VIE架构以来，VIE模式在我国已历经近二十年的实践。然而，监管部门从未在根本上认可或者否认VIE架构的合法性，一直处于我国法律环境下的灰色地带。

　　商务部于2015年1月公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“外国投资法草案”），首次触及这个问题。外国投资法草案中将“协议控制”归为“控制”的一种，同时明确了中国投资者的概念，即如果是中国投资者控制的境外企业，在进行境内投资时可豁免适用有关外国投资的规定，而由外资直接或间接控制的境内公司投资则受限于外资准入。

　　根据这一规定，如果是中国投资者控制的境外实体就没有必要搭设VIE架构了，如果是境外投资者控制的境外实体，即使搭设VIE架构也无法规避，这是主管部门第一次表达了其对VIE架构的否定态度，在当时引发了强烈热议。彼时，正值中国股市猛创新高，再加上外国投资法草案公布所传递的监管态度，也一定程度上影响了当时一批优质科技企业拆红筹回归境内资本市场的趋势。

　　外国投资法草案一经公布后迟迟没有下文，再回首已是四年后。可能是考虑到外国投资法草案当时确立的标准步子迈得太大，之后的《外商投资法》就完全删除了与之相关的条款，不再从实质角度考量境外企业的具体控制属性，维持原状。

　　硅步千里，再接再厉

　　三十五条的创新和限制

　　《实施条例》第三十五条结合外国投资法草案从实质角度认定的思路，但又把步子给收了回来，明确在满足“全资控制”以及“国务院批准”两个条件下，中国的自然人、法人（不包括外商投资企业）或者其他组织，在境外设立企业并返程投资的，可以不受负面清单的限制。

　　满足上述例外的两大条件，就是三十五条吸取外国投资法草案的经验，将步子收回来的两大限制：

　　全资控制：外国投资法草案对于控制的认定是明确了三种情形：（1）取得被控制企业50%以上股权、表决权或类似权利；（2）虽未取得50%以上股权，但有权决定被控制企业过半数的董事会和席位，或者对股东会或董事会产生重大影响；（3）通过合同、信托等方式对企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。而《实施条例》则完全限缩为在境外设立的全资企业，全资控制这一要求基本上把市场上大多数的VIE架构企业排除在外了。因为绝大多数架构的VIE架构企业，出于融资和业务的考虑，股东层面或多或少存在境外基金、境外投资人或境外战略投资企业的加持，因此无法满足全资控制这一要求。

　　国务院批准：《实施条例》将这一例外的审批层级规定为“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准”。首先从条文中就能读出实现的艰难，不同于前文监管体系重构时对于各部门职责的明确，仅仅是以“有关主管部门”作为审核部门，操作上就存在不确定性。其次，最终的审批权是落在国务院，这种似曾相识的设置很难不让人联想这条例外的审批是否会最终如同10号令一般流于形式。

　　至少从《实施条例》目前规定而言，受限于条文设置的审批难度，VIE架构仍然有存在的必要性，我们也会在后续配套法规出台后进一步观察和跟进。

　　境外投资监管逻辑

　　120分钟梳理最全境外投资监管体系

　　关于境外投资监管，上文的分享只是一部分，新年伊始，饭团特地邀请了本文作者——跨境投资、证券与资本领域的资深从业人士，现任职于某红圈所的邵旦宁律师为大家讲解类境外投资的监管逻辑。