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令肖战“下坠”的《下坠》,真的万劫不复吗

令肖战“下坠”的《下坠》,真的万劫不复吗
2020年03月13日 16:44 新浪网 作者 北京市文化娱乐法学会
令肖战“下坠”的《下坠》,真的万劫不复吗

  一场风波,将红极一时的肖战拉入了谷底。起初,一位笔名为“MaiLeDiDiDi”的作者撰写了以肖战、王一博为同名主人公的耽美小说《下坠》,发表在国内同人作品交流平台Lofter和国外同人作品数据库平台AO3(Archiveof OurOwn)。肖战粉丝得知后怒不可遏,举报“MaiLeDiDiDi”、Lofter、AO3,导致“MaiLeDiDiDi”清空所有微博,Lofter中的大量文章被清理,AO3直接被封致大陆用户无法访问。此举又惹怒了一大批相关读者,冤冤相报,读者们转而攻击“正主”肖战,不仅去豆瓣给肖战出演的作品《陈情令》《庆余年》狂刷一星,还去肖战代言品牌官微下面“示威”,抵制其代言的商品,导致肖战的商业价值一落千丈。

令肖战“下坠”的《下坠》,真的万劫不复吗

  一个日常以“努力”“温柔”等正能量形象示人的流量明星,刚走红一年多,正在如日中天的时候,竟因为粉丝的“护主”行为,在几天之内成为网民口诛笔伐的对象,内参叔也是唏嘘不已。这一系列事情的源头还是那部同人小说《下坠》,那么,从法律上来说,这类小说该不该受到抵制呢?以下内参叔将作简单分析。

  一、同人作品与真人作品

  在《同人的世界:对一种网络小众文化的研究》一书中,作者王峥将同人作品定义为“同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物”,也就是说,同人作品是以漫画、动画、小说、影视等作品甚至现实里已知的人物、设定为基础,进行再次创作衍生出来的新的作品。一般认为,同人作品起源于日本的同人志文化,但我国古代即有了同人文化的先例,如高鹗续写的《红楼梦》就是曹雪芹所作《红楼梦》的同人作品,《三国演义》是《三国志》的同人作品。

  目前,大部分的同人作品都是在原作品的基础上再创作的。比较典型的同人作品包括以下两种:一是不改变原作的背景设定进行的再创作,如对原作品进行续写,或写原作品的前传;二是在人物环境和故事情节创作上完全脱离了原作品,如江南所写的《此间的少年》。

  近年来,伴随体育人物、娱乐人物、政治人物等社会人物的高密度曝光,同人作品当中的真人同人作品(RPF,即RealPersonFiction)也逐渐兴起。真人作品不等同于纪实文学,并不与真实事件为基础,而是将公众人物的姓名、性格、外貌特征等作为小说中的某个元素,小说的故事情节发展等仍为作者虚构。但是,真人作品目前争议性比较大,许多同人参与者并不认可真人作品这种形式,不认为其属于同人作品。

  对于真人作品,AO3在其官方微博表示,AO3允许真人同人创作,该行为本身不构成人身骚扰,但是,禁止任何作品的内容进行宣传、怂恿针对真人的实质性伤害,这包括且不限于死亡恐吓及教唆读者对某个特定人群进行骚扰的行为。

  二、外网亦非法外之地,网文同样受规制

  《下坠》一文被连载在外网AO3上。AO3虽然一直在同人圈中有较为重要的地位,但同人文学毕竟较为小众,若没有这次事件,想必国内很多人对AO3并不知晓。

  AO3创建于2008年,由Organizationfor TransformativeWorks(OTW)运营,是一个非营利且开源的同人小说数据库网站,因为OTW及其服务器都设立在美国,因此AO3的服务条款是依美国法律设定的。AO3的相关介绍,在发布内容的限制上,根据其作品库包含4个警告:Underage(未成年性描写)、Rape/Non-Con(强暴/非自愿)、MajorCharacter Death(主要角色死亡)以及GraphicDepictions ofViolence(激烈暴力描写)。若文章内容含有以上方面,作者在发布文章时须设置相应的警告标签,也可设置“CreatorChose Not To Use ArchiveWarnings(作者选择不使用作品库警告)”警告标签,表明其覆盖了作品库全部的四个警告。设置警告后,由读者选择是否继续阅读,作者及网站均不对其后果承担责任。因此,有许多读者认为,《下坠》作者已经设置了“underage”标签,符合AO3的运行规则,肖战粉丝在看到警告后仍阅读文章,后果自负。

令肖战“下坠”的《下坠》,真的万劫不复吗

  那么,在外网发表文章时,是否可规避国内的相关法律规定呢?答案并非如此。有专家认为,由于中国用户也是网站的受众,首先,网站若涉嫌利用信息网络传播淫秽信息等相关犯罪的,根据我国刑法的属地管辖原则,我国对此也有司法管辖权。其次,若文章内容构成对中国人侵权,中国人可以根据国际私法的最密切联系原则在国内提起诉讼,同时,根据《涉外民事关系法律适用法》第46条规定,通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居住地法律。内参叔认同以上观点。

  三、《下坠》是否侵犯真人的人格权?

  上文提到,若同人作品的内容对中国人构成了侵权,被侵权人有权向国内法院提起诉讼,并适用我国相关法律。我国《民法总则》第一百一十条规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”依该作品的设定,“肖战”身高一米八以上,唇下有小痣,“王一博”初中时曾患心肌炎,且“肖战”比“王一博”年长六岁,均符合真实人物特征,可以认为小说中的角色与现实人物相关联。那么,“肖战”这一角色《下坠》的内容是否侵犯了肖战和王一博的人格权?内参叔将主要分析姓名权和名誉权两个方面。

  (一)姓名权

  姓名权是自然人决定、使用以及变更姓名并排除他人干涉、盗用、假冒的权利。王泽鉴教授认为,姓名权侵权的样态主要有:以他人姓名冒称自己;擅将他人姓名使用于自己的商品、服务或设施;冒用他人姓名刊登广告,发表意见等。“MaiLeDiDiDi”在自己的小说中使用肖战、王一博的姓名,更像是“擅将他人姓名使用于自己的商品、服务或设施”。一般认为,假冒或者擅自使用他人姓名均以有不正当目的为要件。不正当目的,包括营利谋私、损害他人或规避法律等。

  首先在《下坠》一文中,作者“MaiLeDiDiDi”未经肖战、王一博同意即使用其姓名的事实成立。其次,内参叔认为作者不存在不正当目的,其原因应综合以下两点:第一,AO3是一家非营利网站,作者在该网站连载小说,并没有经济收入,可以看出作者不以营利为目的;第二,在AO3网站连载的小说均为同人作品,同时也包括真人作品,一般而言,作者在进行同人作品创作时,均会选择以已有一定热度的人物作为原型进行再创作,且肖战王一博可谓是时下同人圈最火的CP,必然会有更多作者以此二人为主角撰写小说,同时也不会因此博取较高关注,因为读者的可选项是很多的,同人作者对此也是心知肚明,因此,“MaiLeDiDiDi”也不存在博眼球的主观恶意。综上,《下坠》的内容并未侵犯肖战、王一博的姓名权。

  (二)名誉权

  名誉权是以名誉的维护和安全为内容的人格权。名誉是特定人在社会交往中所受到的有关其品行、才能、功绩、道德状况等方面的公开评价的总和。名誉权受到侵害,关键要素在于行为人的行为导致被侵权人正常社会评价的降低,使其尊严感受损。

  在《下坠》中,作者将肖战设定为有性别认同障碍的人,在发廊工作,王一博则是一名高中生,在文章中,两人产生感情并发生了性关系。这一点引起肖战粉丝的不满,认为侵犯了肖战的名誉权。

  内参叔不认为这一设定会导致肖战的社会评价降低。首先,作者的小说情节是虚构的,绝大多数读者对此明确知晓,在此基础上,读者一般不会将小说情节与肖战本人的个人品质联系起来,也就是说,小说对“肖战”这一角色人物特性的描写与肖战本人是互相独立的。其次,名誉是一种客观社会的概念,具有时代性,随着社会的价值观念及认知的变迁,人们对名誉的评价也会不同,近年来,人们逐渐对LGBT群体有了一定了解,大多对其表示接受,并不会因某人的“性别认同障碍”而对其的社会评价降低。最后,在小说中,“肖战”这一角色的主要人物特征是善良、温柔、勇敢等,是以一个十分正面的形象示人的,可见作者并没有侮辱、贬低的意图。

  总之,若肖战认为自己的名誉受到了侵害,有权向AO3、Lofter网站发送禁令,或是向法院提起名誉权侵权之诉。其粉丝并非诉讼的适格主体,无权代偶像进行维权。

  值得注意的是,基于以上人格权侵权要件的分析,最终导致国内网站下架该同人作品的原因,或许并非由于是否涉嫌侵犯真人的人格权,而是源于肖战粉丝在举报作品的时候着重提出作品“严重影响未成年的心理健康,污染了网络环境”。

令肖战“下坠”的《下坠》,真的万劫不复吗

  很多网络平台在服务协定中都明确约定了关于发布信息内容合法合规的要求。《网易LOFTER服务协议》要求用户不得在接受服务过程中,以任何形式发布任何涉及散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的内容。

  国家为清理网络上的违法和不良信息,建立了中国网信办(国家互联网信息办公室)违法和不良信息举报中心,肖战粉丝认为AO3网站中出现了传播暴力和淫秽色情的信息,可以进行举报。而有关于网站Lofter、AO3中发布的作品内容是否违法,则关系到文艺创作的自由度界限的问题,需要网络监管部门、网络平台和公众共同来讨论。

  内参叔曰

  这次事件像是一场闹剧,肖战粉丝“护主维权”,却遭到了同人爱好者、甚至一些同人圈外人士的“反攻”,最惨的怕还是肖战本人。究其原因,还是在于真人作品自身的争议性,一些同人爱好者对此已是不能接受,更不必说狂热粉丝的接受程度如何。虽说“文化是自由的,是用来交流的”,但是自由创作并非不受法律制约。真人作品能否合法存在,其创作边界在哪里,仍有进一步讨论的空间。

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肖战
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