来源：商业观察

　　作者：邓烨

　　国家出台法律规范建设项目的招标投标活动，其根本目的是为了保护国家利益和防止腐败现象的发生，有利于创造公平竞争的市场环境，同时也能更好地保护招标投标活动当事人的合法权益。而一旦在招投标中发生了争议，通常的做法也是依据行政法律法规的规定加以解决。但在连云港的徐圩新区，一个由当地政府主导的招投标项目，却因为当地政府的“超权”插手，甚至引用最高法院的司法解释处理行政争议，而被认为失去了应有的公平与公正，在当地引发争议。

　　投诉调查结论自己下发后自己又撤销

　　连云港市徐圩新区节能环保科技园工业邻里中心配套的酒店项目，属徐圩新区管委会的国有独资平台公司所有，其5.4万平方米的室内装修工程，于2020年1月9日通过连云港市公共资源交易平台上发布招标公布，并为该项目设置了包括“建筑装修装饰工程一级资质”等在内的投标条件，江苏轻舟装饰工程有限公司（下简称轻舟公司）投标，并在1月20日公示的中标候选人名单中排名第一，成为“拟确定中标人”。

　　3月13日，轻舟公司被举报，称其投标材料中的工程业绩涉嫌虚假。徐圩新区招投标工作领导小组办公室（下简称徐圩招标办）接到投诉后经过调查，于4月29日出具了一份“连徐招诉字[2020]第1号”投诉处理决定书，结论是：投诉人针对本项目的投诉缺乏事实根据、法律依据，驳回投诉。

　　而就在这份处理决定书下达一天后的5月1日，在劳动节假期内，徐圩新区招标办又匆匆收回并撤销了这份“连徐招诉字[2020]第1号”投诉处理决定书，理由是该决定书未提交徐圩新区党政联席会议研究，不符合审批程序，需待提交新区党政联席会议研究并履行相关程序后再下达。

　　5月22日，徐圩新区招标办又重新下达了一份“连徐招诉字[2020]第2号”投诉处理决定书，结论中除维持了1号决定书的结论外，另增加了一条调查结论内容，认为轻舟公司“超越企业资质等级许可的业务范围”，承揽了作为投标业绩而提供的一个叫利群广场的施工项目，认定为业绩无效，不能作为有效业绩参与本项目投标。

　　江苏省住建厅裁定招标办“无权”行使职权

　　轻舟公司以施工合同签订时正在办理一级资质并在三个月后即取得为由，不服徐圩招标办的“业绩无效”认定，向江苏省住建厅提起行政复议。6月17日，江苏省住建厅下发“[2020]苏建行复（决）字22号”行政复议决定书，维持了徐圩新区招标办“连徐招诉字[2020]第2号”《投诉处理决定书》中“投诉人针对本项目的两个投诉事项缺乏事实根据、法律依据，驳回投诉”的决定，但确认因超出了《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》中规定30个工作日回复的时间限制，认定程序违法。

　　同时，江苏省住建厅还认为，徐圩新区招标办作为招投标行政监管部门，不具有相应职权，不能作出“轻舟公司利群广场项目业绩无效，不能作为有效业绩参与本项目投标”的结论。徐圩新区招标办在“连徐招诉字[2020]第2号”《投诉处理决定书》中作出的上述结论，此时又被江苏省住建厅撤销。

　　记者注意到，徐圩新区招标办的2号处理决定书被江苏省住建厅撤销后，其又在7月15日，以重新组织专家组审议形式，再次对轻舟公司的利群广场项目进行评议，并以专家组的名义，再次否定了轻舟公司利群广场项目的业绩有效性。

　　富有戏剧性的是，轻舟公司依然不服上述决定，再次提请到江苏省住建厅，而最新的消息是，9月21日，轻舟公司负责人告诉记者，他们的申请再次得到了江苏省住建厅的支持，徐圩新区招标借助专家组名义做出的“评议结果”，又一次被撤销。

　　引用司法解释条款作为行政争议处理依据？

　　事件争议的焦点，在轻舟公司投标材料中作为业绩提交的利群广场项目的有效与无效认定上。材料显示，轻舟公司2017年5月至2019年7月间承接了利群广场的工程项目，而该公司2017年9月1日，即在该工程的施工期间，其建筑装修装饰工程专业承包资质由此前的二级升级为一级。

　　徐圩新区招标办认定轻舟公司属超资质承揽工程，其引用的是最高人民法院在2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《解释》）中第一条第（一）款的内容，即承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订施工合同的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。

　　而轻舟公司认为，认定业绩有效和合同有效的理由和依据，应该以行业所属的法律法规来认定，而不能以最高法院的司法解释。即便是引用最高法院的司法解释，徐圩新区也存在断章取义的现象，即，根据最高院的司法解释，其第五条中也有明确规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　徐圩新区招标办和轻舟公司都依据同一则司法《解释》中的不同条款来为自己作辩解，究竟谁对谁错，双方各执一词，使得这场争议陷入了僵局。

　　据江苏省一位经常参与政府采购的法律评审专家介绍，依据《行政复议法》第八条的相关规定，不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，可以依照有关法律、行政法规的规定，向有关部门提出申诉。根据此条规定可以说明，行政复议的主要依据是现行的有关法律以及行政法规。而最高人民法院作出的司法解释，适用于司法审判实务中，行政决定可以参照司法解释来对行政法规进行理解，但却不能直接拿来作为定案的依据使用。

　　照此理解，或许双方用来证明自己是对的的上述司法《解释》，本就不适用。不仅如此，江苏省住建厅作出的“[2020]苏建行复（决）字22号”行政复议决定书，虽然以无权为由撤销了徐圩新区招标办“连徐招诉字[2020]第2号”《投诉处理决定书》中“业绩无效”的结论，但却并没有明确连云港市哪个部门或组织“谁有权”来作决定，又使这场争议事实上看起来仍“撤而未销”。

　　另据记者了解，这场持续了9个月之久的招投标争议，似乎并没有影响到节能环保科技园工业邻里中心配套酒店项目的施工。就在轻舟公司不服徐圩新区招标办调查结果，向江苏省住建厅申请复议期间，徐圩新区招标办即重新启动了该项目的招投标程序，在第一次投标中的第三名中标，目前该项目正在紧张施工中。

　　据轻舟公司的负责人猜测，该招标项目之所以出现这种局面，与连云港市以及徐圩新区管委会的部分领导“直接插手”有关。经记者调查，轻舟公司的上述猜测，并未得到包括徐圩新区管委会等在内的有关部门的直接回应。