怎样理解运用新修订《行政处罚法》第28条第2款？|消费者|违法所得|当事人|违法|办案

　　新修订《行政处罚法》将于2021年7月15日施行。该法第28条第2款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，不仅规定行政执法部门应当没收当事人的违法所得，而且对应当没收的违法所得规定了如何计算，文义内容十分丰富，与执法办案密切相关，办案机构和办案人员对该条款要高度重视，准确理解，恰当适用。以下，笔者对该条款作一探析，供同仁们参考。

　　什么情况下适用该条款？

　　笔者认为，不是所有的没收违法所得，都要依据《行政处罚法》第28条第2款作出。

　　市场监管法律法规规章中，大多数罚条规定了没收当事人的违法所得，比如《药品管理法》第115 条，《食品安全法》第122条，《产品质量法》第49条，等等，因此处罚时，办案机构直接适用这些罚条没收当事人的违法所得，不需再适用《行政处罚法》第28条第2款。

　　只有当罚条未规定没收当事人的违法所得时，比如《医疗器械监督管理条例》第86条、《反不正当竞争法》第18条，等等，此时，办案机构就应依据《行政处罚法》第28条第2款，没收当事人的违法所得。例如，对A医疗器械公司经营不符合强制性标准医疗器械的违法行为，办案机构除了依据《医疗器械监督管理条例》第86条，没收当事人违法经营的医疗器械并罚款外，同时还应依据《行政处罚法》第28条第2款，没收其经营不符合强制性标准的医疗器械所取得的违法所得。

　　怎样计算违法所得？

　　《行政处罚法》第28条第2款规定，通常情形下，违法所得指实施违法行为所获得的全部收入，法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

　　因此，食药监管领域、质量监管领域的违法所得计算，要按“全部收入”计算。2007年，《国家食品药品监督管理局关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》规定，《药品管理法实施条例》第81条中的“违法所得”是指售出价格与购入价格的差价。2011年，《国家质监总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》规定，违法所得是指获取的利润。但由于上述两文件只是部门文件，与《行政处罚法》第28条第2款相抵触处，自然失效。

　　怎样把握“除依法应当退赔的外”？

　　《行政处罚法》第28条第2款还规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。对该句中的“除依法应当退赔的外”，要从以下方面把握：

　　首先，生产者、经营者违法销售产品、商品以及违法提供服务取得的货款、服务费，属于违法所得中依法应当退赔的，在退赔后不应再计入违法所得中没收。例如，食品生产者、食品经营者、药品生产者依据《食品召回管理办法》《药品召回管理办法》规定，召回不安全的食品、药品时，退回给下游经销商或消费者的货款，不再计入到违法所得中没收。还比如，经营者依据《消费者权益保护法》，就不符合质量要求的商品或者服务，向消费者退回的货款、服务费，也不再计入到违法所得中没收。

　　其次，要注意，退赔期限不是无期限，而是有合理期限。因为目前未建立由有关的合法组织对行政处罚案件中应退赔但未退赔的违法所得款项暂行保管的机制，所以，超出一定期限未能退赔的，还是要作为违法所得予以没收，上缴国库。实际操作中，违法当事人未主动退款时，办案机构应责令当事人在合理期限内以合理方式退款。合理期限之后，到作出行政处罚决定时，因退款对象联系不上等原因还没有退还的这部分款项，仍要计入到违法所得中予以没收。

　　最后，实际工作中可能存在分歧和争议的是，惩罚性赔偿金和民事损害赔偿金是否应从违法所得中抵扣？比如，《食品安全法》第148条规定的“十倍”赔偿金，《消费者权益保护法》第55条规定的“三倍”赔偿金，《药品管理法》第144条“受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”等等。以上，是违法当事人因实施违法行为而应当依法赔偿的款项，但是并不是违法当事人实施违法行为所取得的收入。笔者认为，由于不是当事人实施违法行为取得的违法收入，故在没收时不应从违法所得中抵扣，但符合主动减轻违法行为危害后果的，应当作为从轻行政处罚的裁量因素考量。同时，根据《民法典》第187条规定，在行政处罚和民事赔偿同时要承担的情况下，当事人的财产不足以支付时，民事赔偿责任应当优先承担。当然，对惩罚性赔偿金和民事损害赔偿金是否从违法所得中抵扣的问题，最终以权威部门解释为准。（湖南省衡阳市市场监督管理局综合执法支队公职律师曾霞）

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